CE-SEC4-EXP1995-N5943

PRIMA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO - Liquidación / TASA EN GARANTIA DE CUMPLIMIENTO La actora al interpretar de una manera sui géneris las estipulaciones del contrato y la tarifa vigente para la liquidación de la póliza, transgredió el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 en cuanto prohíbe hacer rebajas o concesiones de ningún género a individuos o corporaciones que no sean de carácter general, conducta que fue objeto de la respectiva sanción por parte de la Superintendencia Bancaria. En efecto, en primer lugar se precisa que la Compañía Aseguradora debió dar aplicación a lo previsto en la póliza matriz de cumplimiento (parágrafo 3o. del anexo adecuatorio) en concordancia con el literal a) del artículo 18 de la tarifa de este ramo, en cuanto dispone que cuando la multa sea igual o superior al valor de la garantía de cumplimiento del contrato, debe aplicarse sobre dicho valor una tasa anual del 5.00% para determinar el valor de la prima a cobrar. SUPERINTENDENTE BANCARIO / FACULTAD SANCIONATORIA El artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 faculta de una manera general al Superintendente bancario para imponer sanciones una vez agote el procedimiento de descargos y se cerciore que cualquier institución sometida a su vigilancia ha violado una norma o su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido. De suerte que, como la conducta que se cuestiona está prohibida por el artículo 21 de la Ley 105 de 1927, la sanción que le corresponde aplicar a

la Superintendencia Bancaria es la prevista en el régimen sancionatorio general establecido en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982. De modo pues, que habiéndose establecido la conducta prohibida por el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 y que el Superintendente Bancario está facultado para imponer sanciones conforme a las previsiones del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 anteriormente transcrito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 5943

Actor: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. (CONFIANZA)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “Confianza”, contra la sentencia de 25 de agosto de 1994 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las peticiones de la demanda relacionadas con la imposición de multa por $1.000.000 por contravenir la tarifa vigente a julio 25 de 1993 para la cotización de la prima del seguro de cumplimiento.

ANTECEDENTES Confianza S.A. celebró contrato de seguro suscribiendo la póliza de cumplimiento No. CGR 26506 el 25 de julio de 1983, para afianzar al consorcio PROYECTOS Y

CONSTRUCCIONES LTDA -URBANIZADORA NACIONAL S.A. y EDIFCAR, el

cumplimiento del contrato P-C No. 041/83 JUR celebrado con el INSCREDIAL, el cual tenía por objeto la construcción de 985 unidades de vivienda popular. El mencionado contrato fue modificado por las partes contratantes y la Aseguradora expidió las correspondientes pólizas modificatorias. El contrato P-C No. 04/83 fue cumplido por el contratista afianzado por Confianza S.A. La Superintendencia Bancaria por oficio 4956 de noviembre 16 de 1983 solicitó explicaciones a la Aseguradora acerca de la forma como se tarifó la garantía CGR-26506 teniendo en cuenta que en el artículo 9.03 del Contrato se impone “a título de pena” una sanción pecuniaria de $72.050.469.50. La Compañía de Seguros dio respuesta al mencionado oficio por medio de escrito fechado el 9 de noviembre de 1983 puntualizando que de acuerdo con la tarifa (artículo 18 literal b) vigente en el momento de la expedición de la póliza establecía que: “...b) cuando la multa sea inferior a garantía de cumplimiento, aplíquese sobre el valor de aquella el 5% y el excedente de la garantía de cumplimiento del contrato, la tasa que le corresponda”; la Aseguradora así lo hizo, pues cobró el 5% sobre el valor máximo de las multas, o sea $16.485.254.40 durante 30 días calendario. Sin embargo, teniendo en cuenta que Confianza S.A. tuvo conocimiento de la diferencia existente entre la cotización de primas ofrecida por otras compañías para la contratación del seguro de cumplimiento del contrato No. 041/83, la

Superintendencia Bancaria con fundamento en el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 que prohíbe hacer rebajas o concesiones de ningún género y la Circular SB No. 121 de octubre 3 de 1980 referente a tarifas, sancionó pecuniariamente a la compañía aseguradora porque contravino lo dispuesto en la tarifa de cumplimiento vigente a julio 25 de 1983 para la cotización del seguro en referencia. La diferencia en la tarifa en este tipo de seguro ocasionó el cobro de una prima notoriamente inferior equivalente a $3.953.828 de acuerdo a cálculo efectuado por la Superintendencia Bancaria y también por Suramericana de Seguros que lo cotizó en $4.503.154. (fls 108/109). La mencionada sanción apareció debidamente explicada en la Resolución 4176 de agosto 15 de 1985 y se fundamenta además, en el Decreto 2920 de 1982 que faculta al Superintendente Bancario para imponer sanciones no menores de $500.000 ni mayores de $2.000.000 a cualquier establecimiento sometido a su control y vigilancia (fls. 15/20). En la reposición la aseguradora argumenta que la sanción impuesta no encaja dentro de la filosofía del Decreto 2920 de 1982 porque los hechos que la motivaron no se encuentran relacionados taxativamente en los literales a) al g) del artículo 1o. de tal disposición, pues la Superintendencia Bancaria sancionó un hecho que no era punible y en el evento de que lo fuera, aplicó una sanción que no correspondía.

El anterior recurso fue resuelto por medio de la Resolución 1902 de 21 de marzo de 1986 en la cual la Superintendencia Bancaria reitera sus puntos de vista sobre la aplicación de la tarifa vigente en julio de 1983; y la facultad que tiene el Superintendente para imponer sanciones invocando al respecto el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 que le otorga la facultad de sancionar cuando las entidades sometidas a control y vigilancia han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra norma legal a que deba estar sometida. Con la confirmación de la Resolución 4176 de 15 de agosto de 1985, en todas sus partes, quedó agotada la vía gubernativa. (Fls. 21/26). En la demanda ante el Tribunal, la actora expresa que la Superintendencia Bancaria al imponer la sanción violó por interpretación errónea el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 y el artículo 100 de la Ley 45 de 1936, porque CONFIANZA no hizo rebaja alguna sino que aplicó la tarifa de conformidad con una de las interpretaciones que suscitaba la misma tarifa. Asimismo, que los actos acusados se apoyan en el Decreto 2920 de 1982 dictado para asegurar la confianza del público en el sector financiero, el cual en modo alguno tipifica la conducta sancionada; en otras palabras, que la Superintendencia Bancaria al imponer la pena por un hecho no considerado como punible o sancionable, aplicó una sanción que no correspondía.

LA SENTENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor, el a-quo profirió sentencia de mérito negando las peticiones de la demanda luego de examinar los puntos sobre los cuales versa la controversia. Respecto al valor de la prima de la póliza de cumplimiento No. CGR 26506 de julio 25 de 1983 precisa que la Aseguradora debió liquidarla sobre la suma de $72.050.469.50 aplicándole la tarifa vigente que era del 5.00% en 15 meses, es decir la suma de $4.503.154.oo, en vez de $549.326 que corresponde al valor de una multa diaria, puesto que la actora efectuó el cálculo tomando como suma aseguradora el total de las multas, o sea $16.485.254.40 durante 30 días calendario. En resumen, que la tarifa de cumplimiento vigente a la fecha del contrato era del 5 por mil del valor asegurado, lo que equivale a decir que el monto de la respectiva prima ascendía a la suma de $4.503.154 y en modo alguno a $549.326, motivo por el cual no se presenta indebida interpretación de las normas sobre tarifas de cumplimiento par las garantías del contrato PC-041/83 JUR. Y en cuanto a la afirmación de que el hecho sancionado no se encuentra mencionado en el Decreto 2920 de 1982, la sentencia precisa que si bien éste no describe este tipo de conducta, lo cierto es que contiene la facultad general sancionadora para ser aplicada a hechos o conductas que contravienen otras normas legales, en este caso la Circular SB No. 121 de octubre 3 de 1980 y la Ley

105 de 1927 (artículo 21). RECURSO DE APELACION La apoderada judicial de la actora en la sustentación del recurso relieva que no efectuó ninguna rebaja sobre el pago de la prima en la expedición de la póliza de cumplimiento No. CGR-26506, cuya suma asegurada fue de $72.650.469,50, pues para su liquidación tuvo en cuenta el texto del contrato y particularmente las cláusulas del artículo 6.01 (Capítulo VI), artículos 9.01, 9.02 y 9.03 (Capítulo IX) y con base en tales normas, para obtener la prima de cumplimiento, aplicó las tasas que registra la página 8a. de la tarifa para contratos de ejecución de obras y reparación de las mismas superiores a $5.000.000 del valor asegurado, teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 3o. para la vigencia del segundo año. Señala que para la liquidación de las multas se aplicó el artículo 18 literal “b” vigente en el momento de expedición de la póliza en cuanto expresa: “b. Cuando la multa sea inferior a la Garantía de Cumplimiento (como ocurre en este caso) aplíquese sobre el valor de aquella el 5% y al excedente de la garantía de cumplimiento del contrato, la tasa que le corresponda”. Señala que la tarifa que efectivamente se cobró fue del 5% sobre el valor máximo de las multas, o sea $16.485.254.40 durante 30 días calendario. Multa diaria de $549.598,45, equivalente al 1 x 1.000 del valor de la construcción de las viviendas. De lo anterior concluye que Confianza S.A. no infringió la tarifa de cumplimiento,

ni la Ley 105 de 1927 como se afirma, la que en su artículo 21 prohíbe en forma expresa “hacer rebajas o concesiones de ningún género a individuos o corporaciones cualesquiera, que no sean de carácter general...”, sino que se aplicó la tarifa de acuerdo con una de las interpretaciones que suscitaba la misma. Asimismo, reitera que la sanción carece de sustento jurídico porque el Decreto 2920 de 1982 en ninguno de los literales del artículo 1o. se enuncia las conductas sancionables como la de que es objeto la actora, lo que lleva a concluir que la Superintendencia bancaria aplicó una pena a un hecho que no se ha considerado como sancionable por la ley (fls. 255/258). ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada de la Aseguradora en esta oportunidad procesal reitera lo expuesto en la sustentación de la apelación señalando que Confianza S.A. no efectuó ninguna rebaja sobre el pago de la prima en la expedición de la póliza No. CGR26506, pues para su cálculo tuvo en cuenta el texto del contrato y particularmente las cláusulas citadas. Respecto a la sanción impuesta precisa que el Decreto 2920 de 1982 no es aplicable al caso que se debate, toda vez que la actitud de la Compañía Aseguradora en relación con la póliza no está tipificada en ninguno de los literales del artículo 1o. en el cual se enumeran las conductas sancionables. Concluye entonces que la Superintendencia Bancaria aplicó una pena a un hecho que no se ha considerado como sancionable por la ley y en el evento de que fuera

sancionable, aplicó una sanción que no correspondía por cuanto no se infringieron disposiciones legales referentes a la litis (fls. 263/266). A su turno, la Superintendencia Bancaria por medio de apoderado descorre el traslado para alegar de conclusión precisando lo siguiente:

1. Que reitera los argumentos expuestos en la primera instancia en el sentido de que no son de recibo los expuestos por la sociedad actora como lo expresan los considerandos 10o. de la Resolución 4176 de 1985 y 3o. de la Resolución 1902 de 1986, pues la recurrente continúa fundamentando la conducta sancionada en una interpretación equivocada de la tarifa de cumplimiento.

Señala que en el sub-júdice “no es viable admitir varias interpretaciones en razón de que ello generaría una guerra de tarifas y una competencia desleal que conduciría a la generación de una subestimación peligrosa de los precios de los riesgos y una desconfianza en el sector asegurador, que fue precisamente lo que quiso evitar el legislador a través de la Ley 105 de 1927”. (fl. 273). De otra parte precisa que debe tenerse en cuenta que la tarifa de cumplimiento contiene una normatividad clara que no induce a errores a sus usuarios, y en tal virtud no es dable efectuar interpretaciones acomodaticias a la misma, debiendo atender entonces a su tenor literal, tal como lo dispone el inciso 1° del artículo 27 del Código Civil. Las opiniones sobre la aplicación de la tarifa la parte opositora las expresa de la siguiente manera: “...Confianza S.A. hoy demandante, debió partir de lo dispuesto en el parágrafo tercero del anexo adecuatorio de la póliza matriz de cumplimiento para entidades

oficiales según el cual este tipo de garantías incluye las multas y la cláusula penal pecuniaria. “En este orden de ideas la compañía aseguradora demandante, para determinar el valor de la prima, debió dar aplicación a lo previsto en la póliza matriz de cumplimiento en concordancia con lo ordenado en el ordinal a) del artículo 18 de la tarifa de este ramo, el cual dispone que cuando la multa sea igual o superior al valor de la garantía de cumplimiento del contrato, debe aplicarse sobre dicho valor una tasa anual del 5.00% para determinar la prima a cobrar. “Descendiendo al clausurado del contrato estatal avalado, vemos que la cláusula contractual contenida en el artículo 9.03 era una cláusula penal y no una simple sanción pecuniaria como lo pretende argumentar la recurrente, cuya función era establecer una estimación anticipada y convencional de los eventuales perjuicios que se derivaran del incumplimiento contractual, a lo que hay que agregar que el artículo 72 del Decreto-Ley 222 de 1983 en ese entonces vigente, dispuso que el valor de la cláusula Penal que se pacte se consideraría como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante. “Ello indica que para efectos de la aplicación de la tarifa de cumplimiento el valor de la multa fijada a favor del Instituto de Crédito Territorial era de $72.050.469.50 y a su vez, la cuantía a la que ascendía la garantía prevista en el artículo 6.01 del contrato estatal era también de $72.050.469.50. “De allí se concluye que como el valor de la multa (artículo 9.03 y el de la garantía

de cumplimiento artículo 6.01) eran iguales, se hacía obligatorio aplicar una tasa del 5.00% anual sobre la suma de $72.050.469.50 para determinar el costo de la prima que debió ser en consecuencia de $4.503.154 tal como lo expresan los actos administrativos demandados” (fls. 275 y 276).

2. En cuanto a la indebida aplicación del Decreto 2920 de 1982 por parte de la Superintendencia Bancaria, la parte opositora precisa que en virtud del artículo 22 del mencionado decreto esta entidad tiene la facultad de sancionar a las instituciones vigiladas, como es el caso de la sociedad demandante, cuando han violado una norma de aquellas a las que deban estar sometidas.

Relieva que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, faculta de una manera general al Superintendente Bancario para imponer sanciones, una vez se agote el procedimiento de descargos y se evidencie la infracción de una norma a la que deba sujetar su actividad. Señala que en este caso la norma a la cual debía sujetar su actividad la Compañía Aseguradora demandante, era como lo expresan los actos administrativos acusados, el artículo 21 de la Ley 105 de 1927, que no contiene sanciones sino que hace referencia a la prohibición de efectuar rebajas en el cobro de las primas de los contratos de seguro. De lo anterior concluye “Así las cosas, la conducta desplegada por la sociedad demandante, que se subsumía dentro de las prohibiciones contempladas en la Ley 105 de 1927, debía ser objeto de una sanción que está prevista en el régimen sancionatorio general

consagrado por el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982” (fl. 279). Con base en las anteriores consideraciones el apoderado de la Superintendencia Bancaria solicita se confirme en todas sus partes el fallo apelado, con lo cual se ratifica la legalidad de los actos acusados (fls. 267/281). En este proceso no se registra actuación alguna por parte del señor Delegado Octavo de la Procuraduría General de la Nación ante la Corporación (fl. 260). CONSIDERACIONES No obstante que la Sociedad Aseguradora afirma que no efectuó ninguna rebaja sobre el pago de la prima en la expedición de la póliza No. CGR-26506 (suma asegurada $72.650.469.50) porque la liquidó teniendo en cuenta las cláusulas del contrato 6.01, 9.01, 9.02 y 9.03, pues aplicó las tasas de la página 8a de la tarifa para contratos de ejecución de obras y reparación de las mismas superiores a $5.000.000, la Sala considera que Confianza S.A. al interpretar de una manera sui géneris las estipulaciones del contrato y la tarifa vigente para la liquidación de la póliza en referencia, transgredió el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 en cuanto prohíbe hacer rebajas o concesiones de ningún género a individuos o corporaciones que no sean de carácter general, conducta que fue objeto de la respectiva sanción por parte de la Superintendencia Bancaria. En efecto, en primer lugar se precisa que la Compañía Aseguradora debió dar aplicación a lo previsto en la póliza matriz de cumplimiento (parágrafo 3o. del

anexo adecuatorio) en concordancia con el literal a) del artículo 18 de la tarifa de este ramo, en cuanto dispone que cuando la multa sea igual o superior al valor de la garantía de cumplimiento del contrato, debe aplicarse sobre dicho valor una tasa anual del 5.00% para determinar el valor de la prima a cobrar. En segundo lugar, no resulta admisible el argumento de la recurrente en el sentido de que la cláusula contractual contenida en el artículo 9.03 era una simple sanción pecuniaria toda vez que de su texto (“...en caso de caducidad o de incumplimiento de este contrato el Instituto podrá imponer al COFINANCIADOR a título de pena una sanción pecuniaria en cuantía de $72.050.469.50 moneda corriente, equivalente al 10% del valor del programa) claramente se deduce que se trata de una cláusula penal. De manera que, al coincidir el valor de la multa (artículo 9.03 con el de la garantía de cumplimiento (artículo 6.01) en la cantidad de $72.050.469.50 la Aseguradora estaba en la obligación de aplicar la tasa del 5.00% anual sobre esta suma para determinar el costo de la prima que debió liquidarse en $4.503.154 y no en $549.326 como lo expresan los actos acusados. No prospera el cargo. El segundo punto de impugnación es el referente a la imposición de la sanción con fundamento en el Decreto 2920 de 1982, el cual no es aplicable en este caso según lo sostiene la recurrente, porque la conducta sancionada por la Superintendencia Bancaria no se encuentra tipificada en ninguno de los literales

del artículo 1o. del mencionado decreto. Sobre este aspecto la Sala precisa que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 faculta de una manera general el Superintendente Bancario para imponer sanciones una vez agote el procedimiento de descargos y se cerciore que cualquier institución sometida a su vigilancia ha violado una norma o su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido. De suerte que, como la conducta que se cuestiona está prohibida por el artículo 21 de la Ley 105 de 1927, la sanción que le corresponde aplicar a la Superintendencia Bancaria es la prevista en el régimen sancionatorio general establecido en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, cuyo tenor es el siguiente: “Cuando el Superintendente, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore que éstos han violado una norma o su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá el establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de $500.000 ni mayor de $2.000.000, graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores”. De modo pues, que habiéndose establecido la conducta prohibida por el artículo 21 de la Ley 105 de 1927 y que el Superintendente Bancario está facultado para imponer sanciones conforme a las previsiones del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 anteriormente transcrito, la Sala considera que la sanción impuesta se

ajustó a la ley, por lo cual no habrá de darle prosperidad al cargo. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA 1°. CONFIRMASE la sentencia de 25 de agosto de 1994 proferida en el juicio 169 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las peticiones de la demanda formulada por COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “Confianza S.A.” en relación con la imposición de una multa por parte de la Superintendencia Bancaria. 2° RECONOCESE como apoderado al doctor Fernando Antonio Grillo Rubiano de acuerdo con poder visible a folio 282 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN L. JAIME ABELLA Z.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

CONSUELO SARRIA O. DELIO GÓMEZ L.

CARLOS A. FLÓREZ

SECRETARIO