CE-SEC4-EXP1995-N5991

VALOR COMERCIAL / INFORMACION TRIBUTARIA / VALOR CORRIENTE EN PLAZA / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS No es cierto, por tanto, que la única prueba oficial admisible la constituyeran las “certificaciones” que, supuestamente, debían expedir los entes que se relacionan en el inciso 5o. del artículo 90 ib. pues aún en el hipotético caso de que la norma pudiera tener alguna aplicación en el punto de que se habla, en parte alguna dispone la misma que el funcionario deba obtener determinadas “certificaciones” previas; lo que dispone dicha norma es que este puede fijar un precio de enajenación acorde con la índole, caracteres y estado de los activos, “atendiendo” a la información estadística producida por las entidades de que el inciso hace mención, que es disposición distinta de la de exigir, imperativamente, las “certificaciones” de tales entidades, haciéndole decir a la norma lo que, evidentemente, no dice... Habiendo establecido la Administración que las facturas o documentos equivalentes exhibidos en el curso de la inspección tributaria, mostraban, “como monto de la operación, valores inferiores al corriente en plaza” se hallaba plenamente autorizada por el artículo 453 antes citado, para “considerar” como importe de la operación “el corriente en plaza” sin ninguna clase de “certificaciones” o de investigaciones especiales de mercado, no previstas por tal norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y

cinco (1995) Radicación número: 5991

Actor: ASHE Y CIA. S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE CALI FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en representación de la parte demandada, mediante apoderada, contra la sentencia de primer grado, de 9 de septiembre de 1994, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el contencioso de restablecimiento fiscal referente al impuesto sobre las ventas de 5o. bimestre de 1989, promovido por ASHE Y CÍA. S.A, contra la liquidación de revisión No. 053 de 10 de junio de1992 y la resolución No. 10013 de 6 de julio de 1993, expedidas por la Unidad de Liquidación y la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos y

Aduanas Nacionales de Cali. Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala. ANTECEDENTES Previos inspección tributaria y requerimiento especial, el acto liquidatorio impugnado adicionó, en suma de $32.031.447, los ingresos brutos declarados en el período; rechazó impuestos descontables por $54.443; y aplicó sanción por inexactitud en cuantía de $5.088.941, pues, según la facturación exhibida, se habrían efectuado “ventas de sus productos a un valor inferior al corriente en

plaza”. La actuación se mantuvo al resolver el recurso gubernativo. LA DEMANDA El apoderado de la actora consideró vulnerados los artículos 6o., 29 y 228 de la Constitución Política; 170 del Código Contencioso Administrativo y, 90, 453 y 683 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: La actuación acusada, no estuvo presidida por el espíritu de justicia que disponía la ley tributaria, porque un grupo de funcionarios de la Administración pretendió forzar la corrección de la declaración del período, para “incrementar unos ingresos”, sin documento alguno que desvirtuare la contabilidad de la contribuyente, derivándose en la improcedencia de la liquidación oficial. La Administración denegó la práctica de inspección con intervención de peritos contadores, solicitada con la contestación del requerimiento especial y la interposición del recurso gubernativo, argumentándose la inconducencia de la misma, por obrar ya verificación directa de los funcionarios impositivos, pero sin advertir que la constatación documentaria era de cargo de los peritos y la elección del derecho aplicable, de cuenta del juez; sobre el valor probatorio de la inspección tributaria y la “omisión del cuestionamiento de la prueba pericial”, se reproducen apartes de la sentencia de esta Corporación, de 4 de junio de 1993, dictada en el proceso No. 4467, con ponencia del Consejero Dr. Jaime Abella Zárate. Se desestimó la certificación del revisor fiscal, “sobre la conformación de la contabilidad de la compañía por el período en cuestión, aportada con ocasión de la respuesta al requerimiento”, que comprobaría, “que no se habían dado ni una

razón ni un hecho que permitiera modificar la liquidación privada y adicionar ingresos”, obrándose negligentemente y con grave desmedro del principio de economía. La adición de ingresos en cuestión, se habría basado, no en certificación oficial, que la Administración dijo que no existía ni era necesaria al efecto, sino en cotizaciones del mercado local de otras compañías que desplegaban actividad similar en el período, como si el mismo estuviera constituido solo por éstas, infringiéndose los artículos 90 y 453 del Estatuto Tributario (sobre “determinación de la renta bruta en la enajenación de activos” y “valor de las operaciones subfacturadas o no facturadas”) y 6o. y 29 de la Constitución, pues los “cruces” con terceros solo servirían para cotejar información, no para “derivar precisiones”. Finalmente, niega que existiera igualdad de las actividades de la sociedad con las de las compañías”, Distribuidora de Papeles S.A. y Suministradora de Papel, Ltda., según se desprendería de los respectivos certificados de existencia y representación legal. LA OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que la Administración en los actos impugnados confirmó lo establecido a través de la visita de sus funcionarios, referente a la venta de los productos de la actora a un valor inferior al corriente en plaza, determinándose tales valores por el sistema de cruce de información, la que originó una adición de ingresos, de conformidad con lo establecido en los artículos 453 y 463 del Estatuto Tributario. Finalmente afirmó que las glosas planteadas por los funcionarios de la

Administración no podrán ser desvirtuadas por la actora, toda vez que por medio de las mismas no fueron desconocidas la oferta y demanda existente en materia comercial, ni la costumbre mercantil, que tiene fuerza de ley siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Valle mediante la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda. Con fundamento en los artículos 463 y 90 incisos 4o., 5o. y 6o. del Estatuto Tributario, concedió razón a la accionante, en cuanto a que la Administración obró sin fundamento legal, pues “no aplicó la normatividad que regula la facultad para presumir ingresos y más concretamente, no determinó el valor comercial de los bienes, sino que por medio de cruces de información presumió los ingresos por el período mencionado sin consultar las entidades competentes señaladas en el artículo 90 ibídem, a fin de establecer el precio de enajenación de los bienes que son materia de controversia en este proceso”. En relación con la materia referente al cruce de información citó y transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación de junio 13 de 1986. De acuerdo con lo anterior, el a - quo encontró desvirtuada la adición a los ingresos y en consecuencia, levantó la sanción por inexactitud. EL RECURSO La apoderada de la Administración interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó señalando que el “cruce de información” en materia tributaria ha evolucionado, y ya no se refiere a un simple

cruce o confrontación de valores entre lo declarado por el contribuyente y la información de un tercero, y que con las amplias facultades establecidas a través de los decretos 2503 de 1987 y 624 de 1989, y de la ley 49 de 1990, se realiza una investigación de fondo por parte de funcionarios idóneos, teniendo en cuenta no sólo el precio de venta, sino otros factores, como el hecho consistente en que las ventas se realicen a sociedades que están conformadas por los mismos socios y familiares entre sí. Finalmente manifestó su desacuerdo con el Tribunal, al respecto cita una jurisprudencia del Consejo de Estado proferida en 1986, indicando que el Consejo de Estado ha variado tal jurisprudencia y que la Constitución de 1991 creó un sistema que atiende al debido proceso y al espíritu de justicia, pero protegiendo los intereses del fisco. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la sociedad actora solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, alegando en síntesis, que los datos estadísticos pueden producirse por la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pero el carácter de “estadísticos” requiere un proceso más complejo que el simple “cruce de información” de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Estatuto Tributario, que constituye norma aplicable, ya que en los impuestos de renta y ventas la fijación administrativa de precios está regulada por el sistema previsto en el citado artículo 90 del Estatuto Tributario. La apoderada de la Administración, dentro de esta oportunidad procesal, solicitó

la revocatoria de la sentencia de primera instancia y alegó, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de marzo l0 de 1995, expediente 5927, que en este caso, tratándose del impuesto a las ventas, no era aplicable el artículo 90 del Estatuto Tributario, que constituye norma especial del impuesto sobre la renta, sino los artículos 453, 463, 756 y 762 del Estatuto Tributario, referentes a la determinación de las operaciones subfacturadas o no facturadas, tomando como base el “corriente de la plaza”. La señora Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, manifestando que como no existe en materia del impuesto a las ventas normas específica que prevea el procedimiento para determinar el valor corriente en plaza de los bienes enajenados, es necesario acudir a la analogía para aplicar una norma que regula situaciones similares en otro tipo de impuesto administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concluyó alegando que para el Ministerio Público no es suficiente prueba la información sobre precios de productos similares obtenida de otras empresas comercializadoras, porque no tiene la fuerza necesaria para desvirtuar los registros contables de la sociedad , ni la presunción de veracidad, y que, el cruce de información es un medio para obtener pruebas con suficiente fuerza de convicción, dirigidas a buscar la verdad real y desvirtuar la presunción de veracidad y por lo tanto, la jurisprudencia citada por el Tribunal, así hayan transcurrido varios años desde su expedición y los mecanismos de información estén perfeccionados, continúa vigente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que le concede la ley, la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, estableció que la actora, por el período discutido (5o. bimestre de 1989), efectuó ventas por valores inferiores al “corriente en plaza” a las sociedades Distribuidora de Papeles y Tintas Ltda., Papeles Ltda., Vapa Ltda. y Criva Industrial Ltda., encontrando una diferencia entre el precio de venta y el precio corriente en plaza del orden de $32.031.447. La Administración, con fundamento en lo establecido en los artículos 756 del Estatuto Tributario, referente a la autorización otorgada a los funcionarios competentes para adicionar los ingresos, y 453 en concordancia con el 463 ib., aplicó la presunción consagrada en esta norma, tomando como valor de las operaciones por ventas, el “corriente en plaza”. La sociedad actora, en la vía gubernativa y en la jurisdiccional, insistió en que para la procedencia de la adición de ingresos eran necesarios los datos estadísticos oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 5o. del artículo 90 del Estatuto Tributario, y no el simple cruce de información realizada por la Administración. Como los aspectos planteados en la apelación y en lo alegatos de conclusión, sobre los cuales debe decidir la Sala, fueron materia de análisis en el proceso 5927, entre las mismas partes y por idénticos motivos, pero por un bimestre diferente al discutido en esta oportunidad, la Sala reitera las consideraciones

expuestas en el fallo de marzo 10 de 1995, en el cual se precisó: “Como lo advierte la apelante, en el curso de la actuación la Administración realizó cruces de información y produjo pruebas referentes a. la disparidad de precios de mercado para productos de la misma especie, necesariamente tales pruebas debían tenerse por ‘ofíciales’, además, enteramente ajustadas a las autorizaciones de los artículos 684, 688 y 779 del Estatuto Tributario, entre otras normas, y cuya desvirtuación solo era previsible mediante plena prueba contraria. No es cierto, por tanto, que la única prueba ‘oficial’ admisible la constituyeran las ‘certificaciones’ que, supuestamente, debían expedir los entes que se relacionan en el inciso 5o. del artículo 90 ib., pues aún en el hipotético caso de que la norma pudiera tener alguna aplicación en el punto de que se habla, en parte alguna dispone la misma que el funcionario deba obtener determinadas ‘certificaciones’ previas; lo que dispone dicha norma es que este puede fijar un precio de enajenación acorde con la índole, caracteres y estado de los activos, ‘atendiendo’ a la información estadística producida por las entidades de que el inciso hace mención, que es disposición distinta de la de exigir, imperativamente, las ‘certificaciones’ de tales entidades, haciéndole decir a la norma lo que, evidentemente, no dice; si el funcionario, al señalar el precio de enajenación, no ‘atendió’ a los aludidos datos estadísticos, es asunto que, en todo caso, no aparece probado en el proceso ni, por ende, puede ser objeto de controversia.

“Tampoco es cierto que la norma en cuestión, según se pretende en la demanda y la sentencia, fuera aplicable al caso, pues se oponía a ello el principio de especificidad, del articulo 5o. de la Ley 57 de 1887. “El artículo 90 del Estatuto Tributario que reprodujo los artículos 18 y 19 del decreto 2053 de 1974 y 76 del Decreto 2247 de 1974, entre otros, era, claramente, una norma de carácter general en materia del impuesto sobre la renta que, por ningún motivo, podía preferir a las normas especiales del impuesto sobre las ventas o “impuesto al (sic) valor agregado”, que dice la demandante, contenidas en los artículos 453 y 463 del mismo Estatuto Tributario, las cuales reprodujeron, respectivamente, los artículos 47 y 11 del decreto 3541 de 1983, Estatuto específico del impuesto sobre las ventas. “Así las cosas, habiendo establecido la Administración que las facturas o documentos equivalentes exhibidos en el curso de la inspección tributaria, mostraban, “como monto de la operación, valores inferiores al corriente en plaza”, se hallaba plenamente autorizada por el artículo 453 antes citado, para “considerar”, como importe de dicha operación, “el corriente en plaza”, sin ninguna clase de “certificaciones” o de investigaciones especiales de mercado, no previstas por tal norma, precisamente, por preverse en ésta el medio de defensa de la “prueba en contrario”, que jamás utilizó la demandante en debida forma. El experticio contable practicado en la instancia, no permitía “abundar” en el campo

de la prueba, sencillamente por no ser conducente en lo que tocaba al valor “real” de mercado de los productos materia de las ventas glosadas, toda vez que, como acertadamente lo anota la parte demandada, se limitaba a testimoniar sobre la corrección de los valores contabilizados, que eran los mismos declarados, pero sin que se desvirtuara el valor de mercado establecido por la Administración, que demostraba, objetivamente, que los valores facturados, contabilizados y declarados, se hallaban por debajo de los reales”. De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala le dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la Administración y procederá a revocar la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia 9 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el contencioso de restablecimiento fiscal promovido por ASHE Y CÍA. S.A, en relación con los actos de liquidación y resolución del recurso existente, referentes al impuesto sobre las ventas del 5o. bimestre de 1989. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. La doctora MYRIAM HERLINDA RONCANCIO TÉLLEZ tiene personería para obrar por la parte demandada. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JULIO E. CORREA RESTREPO

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO