CE-SEC4-EXP1995-N6002

PRIMA DE VACACIONES - Naturaleza / PAGO SALARIAL / APORTES AL SENA / APORTES PARAFISCALES De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 como la nómina mensual de salarios que sirve de base para liquidar estos aportes comprende todos los emolumentos que de conformidad con la ley laboral integran el salario, conviene precisar entonces qué se entiende por elementos integrantes del salario a la luz de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo. Ahora bien del contexto de las normas antes citadas claramente se evidencia que las primas de vacaciones pagadas por el Banco en forma habitual deben considerarse como “elementos integrantes del salario” porque se trata de la retribución de servicios prestados por los trabajadores que se causa periódicamente junto con las vacaciones. De manera pues, que tratándose de pagos periódicos y obligatorios que no son de mera liberalidad, los cuales implican retribución de servicios a los trabajadores del banco por desempeñar a cabalidad sus funciones, sin importar la denominación de que se le de como lo predica el artículo 127 del Código Laboral, se considera que los valores pagados por concepto de la mencionada prima de vacaciones debe formar parte de la base para liquidar los aportes parafiscales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6002

Actor: BANCO DE LA REPUBLICA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO DE LA REPÚBLICA Nit. 8-60.005.216, contra la sentencia de 8 de septiembre de 1994 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones formuladas por esta entidad bancaria en relación con los aportes causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por las vigencias de 1988, 1989 y 1990.

ANTECEDENTES Mediante liquidación No. 10-009 de julio de 1992 el SENA Regional Bogotá estableció que el Banco de la República estaba obligado a aportar adicionalmente por los años 1988 y 1989 las sumas de $7.414.066 y $9.671.895 respectivamente, debido a que en sus liquidaciones no incluyó dentro de las bases del aporte lo correspondiente al auxilio de transporte ($11.521.041 y $13.584.040) y la prima de vacaciones ($390.577.343 y $490.871.896), tal como aparece consignado en la Resolución No. 01874 de 31 de julio de 1992. (fls. 20/22). Esta Resolución le impugnó el Banco al considerar que el auxilio de transporte, desde su creación por la ley 15 de 1959 dispuso que este auxilio no constituía salario; y aún cuanto a la prima de vacaciones sostuvo que no es realmente un pago verificado por el descanso remunerado de las vacaciones, pues el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 se refiere a los pagos verificados por

descansos remunerados, y el único pago por el descanso remunerado de las vacaciones está representado en el salario ordinario que continúa recibiendo el trabajador durante el período de vacaciones. Sin embargo, la Resolución 003333 de octubre 30 de 1992 al resolver el recurso de reposición incoado, básicamente precisa que aunque el recurrente estima que se ha violado la Ley 21 de 1982, el artículo 17 de esta normatividad es muy claro, pues el preceptuar que se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por conceptos de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, está indicando con toda claridad: la totalidad, y dentro de esa totalidad debe entenderse que caben la prima de vacaciones y el auxilio de transporte. Así mismo, la Resolución 03333 hace alusión a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo según los cuales constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria sino todo lo que recibe el trabajador en dinero y en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales...etc. Según el artículo 128 ibídem no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales...etc. Luego de analizar las anteriores disposiciones y referirse al concepto unificado No. 1/32 de la Dirección de Impuestos Nacionales confirma en todas sus partes la Resolución 1874 de julio 31 de 1992 quedando agotada la vía gubernativa. (fls.

28/32). De otra parte, el SENA Regional Bogotá además practicó la liquidación número 10-027 de mayo 27 de 1991 por la vigencia de 1990, en la cual se registra a su favor la suma de $11.510.802 debido a la no inclusión dentro de la base del aporte lo correspondiente a auxilio de transporte ($13.391.573) y a la prima de vacaciones ($618.481.987). Esta novedad aparece reseñada en la Resolución 01875 de julio 31 de 1992 cuyo acto también es objeto de impugnación. (fls. 33/35). Respecto a este acto administrativo se surtió el recurso de reposición el cual fue resuelto por medio de la Resolución 03332 de octubre 30 de 1992 con resultado adverso al recurrente, pues el SENA Regional de Bogotá lo confirmó en todas sus partes, quedando agotada la vía gubernativa. (fls. 41/45). En la demanda ante el Tribunal el Banco básicamente estimó infringido el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 porque el SENA liquidó los aportes sobre las sumas pagadas a sus trabajadores por concepto de “auxilio de transporte” y “prima de vacaciones”, pues en relación con el primer ítem sostiene que no es legal considerar el auxilio de transporte como salario para efectos de aportes, por cuanto ese pago no se concibió como constitutivo de salario, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2o. de la Ley 15 de 1959. Y en cuanto al segundo ítem estima que el SENA interpreta erróneamente el mencionado artículo 17 cuando considera que la prima de vacaciones en el Banco de la República, o bien constituye salario o bien constituye un pago tendiente a

remunerar las vacaciones. Argumenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 se refiere a los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, y el único pago por descanso remunerado de las vacaciones está representado en el salario ordinario que, no con el carácter de éste, continúa recibiendo el trabajo. Concluye entonces que la prima de vacaciones no remunera el descanso representado en las vacaciones, pues la prima en sí mismo no es un descanso – así se llame prima de vacaciones– como sí lo son las vacaciones. (fls. 5/13). Surtido el trámite de rigor, el Tribunal profirió sentencia de mérito accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, pues excluyó de la base de aporte las sumas correspondientes al auxilio de transporte practicando al afecto nuevas liquidaciones de aportes por las vigencias de 1988, 1989 y 1990. (fls. 148/56). RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del Banco demandante reitera en la apelación que los valores pagados a los trabajadores por prima de vacaciones no es procedente incluirlos para efectos de los aportes al SENA, pues este concepto remuneratorio no constituye salario ni con el mismo se satisface o verifica en pago del descanso remunerado de las vacaciones. Luego de transcribir el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 observa “que según lo indica el encabezamiento de dicho artículo, tanto los salarios como los pagos verificados por dichos descansos se entienden incluidos dentro de la nómina mensual de salarios, pero “para efectos de la liquidación de los aportes”...”, sin

que ello por lo tanto signifique que la ley entienda que las vacaciones tengan carácter salarial”. No obstante lo anterior, argumenta que “una prima de vacaciones, o la prima de vacaciones que se paga en el Banco de la República, no se equipará a las vacaciones, no es las vacaciones mismas, no constituye un descanso, con ella no se pagan las vacaciones ni tampoco el descanso en que las vacaciones están representadas.” Precisa que el Código Sustantivo del Trabajo consagra como descansos remunerados, únicamente las vacaciones (artículo 186) y los días dominicales y festivos (artículos 172 y ss.). Puntualiza que las vacaciones constituyen, efectivamente, un descanso, que además debe ser remunerado. Igual ocurre con los días dominicales y festivos, en los cuales, en principio, el trabajador tiene derecho a descansar. Luego lo pagado por esos descansos remunerados debe formar parte de la base para calcular los aportes. Por el contrario, la prima de vacaciones no constituye un descanso, pues se trata simplemente de un pago que siendo accesorio a las vacaciones no tiene la misma naturaleza jurídica de éstas, aún cuando tenga características similares a las vacaciones, como la referente que no retribuye directamente servicios, toda vez que su pago (de la prima de vacaciones) se hace cuando más pronto cada año, lo cual no puede ocurrir con el salario, ya que el período de pago de éste no puede ser mayor a un mes (artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo). En resumen, su finalidad no es la de pagar los días de descanso de las vacaciones; con el pago de esta prima no se satisface la obligación de remunerar el descanso

remunerado de las vacaciones. Así mismo, releva que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 se refiere a los pagos por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, y el único pago por descanso remunerado de las vacaciones está representado en el salario ordinario que, no con el carácter de éste, continúa recibiendo el trabajador. De lo anterior concluye que la prima de vacaciones no remunera el descanso representado en las vacaciones, pues la prima de vacaciones en sí misma no es un descanso –así se llame prima de vacaciones– como sí lo son las vacaciones. Expresa que “no es equitativo entonces, ni tampoco acorde con la ley, equiparar un pago, o, mejor, igualar un pago con otro de distinta naturaleza, lo cual se hace al considerar que las vacaciones o que el descanso remunerado de las vacaciones se paga con la prima de vacaciones. El hecho de que esta prima se denomine de vacaciones no significa que con su pago se verifique el descanso remunerado de ley representado en las vacaciones.” (fls. 163/172). TRASLADOS PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal las partes ni el Ministerio Público por la Delegada Séptima de la Procuraduría General de la Nación ante la Corporación descorrieron el traslado de ley. (fl. 177 por vuelto). CONSIDERACIONES Se discute en este proceso su las primas de vacaciones pagadas por el Banco de la República en los años 1988, 1989 y 1990 deben o no incluirse en la base para liquidar de los aportes al SENA. Pues bien, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 preceptúa que para efectos de

la liquidación de los aportes parafiscales (Subsidio Familiar, Sena, Esap, etc.) “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.”. De acuerdo con esta disposición, como la nómina mensual de salarios que sirve de base para liquidar estos aportes comprende todos los emolumentos que de conformidad con la Ley Laboral integran el salario, conviene precisar entonces qué se entiende por elementos integrantes del salario a la luz de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo cuyo tenor es el siguiente: “Art. 127.- Constituye salario no solo la renumeración fijo u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades.”” “Art. 128.- No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del patrono, como las primas, bonificaciones y gratificaciones ocasionales, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para subvenir a sus necesidades, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los

gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX”. Ahora bien, del contexto de las normas antes citadas claramente de evidencia que las primas de vacaciones pagadas por el Banco en forma habitual deben considerarse como “elementos integrantes del salario” porque se trata de la retribución de servicios prestados por los trabajadores que se causa periódicamente junto con las vacaciones. De manera pues, que tratándose de pagos periódicos y obligatorios que no son de mera liberalidad, los cuales implican retribución de servicios a los trabajadores del Banco para desempeñar a cabalidad sus funciones, sin importar la denominación de que se le dé como lo predica el artículo 127 del Código Laboral, la Sala considera que los valores pagados por concepto de la mencionada prima de vacaciones debe formar parte de la base para liquidar los aportes parafiscales. Por lo demás, la Sala relieva que este criterio he sido acogido en varias providencias, como la sentencia de 3 de agosto de 1990, expediente 2497, actor: Avianca S.A. Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano y también la de fecha abril 30 de 1993, expediente 4246, actor: Thomas de la Rue de Colombia S.A., Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva. Por lo tanto, no prospera la súplica. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia de 8 de septiembre de 1994 proferida en el juicio

9411 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las peticiones de la demanda formulada por el BANCO DE LA REPÚBLICA Nit. 8-60.005.216, en relación con los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA por las vigencias de 1988, 1989 y 1990. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y CÚMPLASE. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA ZARATE

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

CONSUELO SARRIA OLCOS DELIO GÓMEZ LEYVA

CARLOS A. FLÓREZ

SECRETARIO