CE-SEC4-EXP1995-N6006

GRAVAMEN A CIGARRILLOS / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO Como en este caso se trata de determinar la aplicabilidad o no del artículo 22 Código 206 “venta de cigarrillos” del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá para los años 1988 y 1989 se deberá tener en cuenta la sentencia de febrero 17 de 1994 expediente 4462 en la cual se confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de agosto de 1992 que declaró la nulidad entre otros del artículo 22 Código 206 del acuerdo 21 de 1983 y teniendo en cuenta los efectos de una declaración de nulidad, el juez no puede aplicar la norma anulada, porque la sentencia de nulidad produce efectos ex-tunc (desde entonces) esto es, desde el momento de la expedición del acto anulado y como consecuencia las cosas se deben retrotraer al estado en que se encuentran antes de la expedición del acto, y por lo tanto, las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión adoptada en esta última, es decir los efectos de la mencionada sentencia se retrotraen a la fecha de expedición de dicho acto administrativo y afectan la situación configurada pero no consolidada, en la fecha en que se pretendió por parte de la administración cobrar el impuesto correspondiente a la “venta de cigarrillos” a la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6006

Actor: JOHN RESTREPO Y CIA. DE BOGOTA LTDA.

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, contra la sentencia de septiembre 22 de 1994, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial No. 0120 de febrero 9 de 1988 y la resolución No. 753 de agosto 25 del mismo año, expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos y, la resolución No. 210 de julio 26 de 1989, expedida por la Junta Distrital de

Hacienda. ANTECEDENTES La sociedad actora presentó la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1985, vigencia 1986, el 2 de mayo de 1986. El 9 de febrero de 1988 la Dirección Distrital de Impuestos profirió la liquidación oficial No. 0120, y con fundamento en el Acuerdo 21 de 1983 modificó la liquidación privada, liquidando el impuesto de industria y comercio en la suma de $18.913.904, el de avisos en $2.837.087 y la sanción por inexactitud en $1.037.348. Contra la anterior liquidación la sociedad actora interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, los cuales fueron decididos, por la Dirección

Distrital de Impuestos, mediante la resolución No. 753 de agosto 25 de 1988 que modificó la liquidación No. 0120 determinando los impuestos de industria y comercio y de avisos en las sumas de $14.873.016 y $2.230.953, respectivamente; y por la Junta Distrital de Hacienda, que a través de la resolución No. 210 de julio 26 de 1989 revocó la resolución No. 753 y modificó la liquidación oficial No. 0120, liquidando los impuestos de industria y comercio, de avisos y la sanción por inexactitud, en las sumas de $10.772.028, $1.615.805 y $1.037.551, respectivamente, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA La apoderada de la actora consideró vulnerados los artículos 43 y 197 de la Constitución de 1886 y, 76 de la ley 14 de 1983. Con fundamento en los argumentos expuestos en la demanda de nulidad y suspensión provisional del artículo 22 del Acuerdo 21 de 1983, que fueron acogidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló que la Ley 14 de 1983 previó que no existiera la doble tributación de los impuestos de consumo y de industria y comercio, sino únicamente el gravamen al consumo de cigarrillos. En cuanto a la vulneración de los artículos 43 y 197 de la Constitución de 1886, indicó que mediante los actos acusados se aplicó un impuesto sin la previa decisión del legislador ordinario, y que el Concejo de Bogotá no podía crear impuestos, ya que su potestad impositiva es derivada y sometida a la ley.

LA OPOSICIÓN La apoderada del Distrito se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que la aplicación del artículo 22 del Acuerdo 21 de 1983 dejó de ser obligatoria a partir de la fecha en que se decretó la suspensión provisional de la mencionada norma. EL FALLO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda argumentando, con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado de febrero 17 de 1994, expediente 4462, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, que confirmó la sentencia de agosto 12 de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 22 del Acuerdo 21 de 1983 en lo referente a las “Tarifas Comerciales” códigos 206 y 210, que anulado el sustento jurídico de los actos demandados, éstos deben desaparecer desde el momento en que se expidieron, sin que por ello resulten válidas las apreciaciones de la entidad demandada respecto de los efectos de la nulidad decretada. Con base en lo anterior, el a-quo practicó una nueva liquidación del impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1985, vigencia 1986, y determinó el total a cargo de la actora en la suma de $7.042.948. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del Distrito interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó manifestando que el Código

de Régimen Departamental establece el impuesto de industria al consumo de cigarrillos y tabaco, transcribiendo casi textualmente lo preceptuado en la ley 14 de 1983, sin señalar, como tampoco lo hace la ley de fortalecimiento de los fiscos, que los municipios no pueden cobrar el impuesto de industria, comercio y avisos respecto de las actividades realizadas en su territorio. El Código de Régimen Municipal no contempla prohibición alguna para que los municipios y el Distrito Especial de Bogotá, cobren el gravamen de industria y comercio en relación con las actividades realizadas en los municipios y el Distrito Especial. El Acto Legislativo No. 2 de 1987 modificó el artículo 183 de la Constitución de 1886, ampliando expresamente la prohibición al Congreso y al gobierno de no poder en ningún caso conceder exenciones respecto de derechos o impuestos de los entes territoriales, ni revocar o disminuir la participación o cesión de ingresos nacionales en favor de los departamentos, intendencias, comisarías, municipios y el Distrito Especial de Bogotá. Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado de marzo 4 de 1988, expediente 1505, actor: Bavaria S. A. Finalmente indicó, que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan perdido su fuerza ejecutoria, y el código 206 artículo 22 del Acuerdo 21 de 1983 fue suspendido por el Consejo de Estado a través del auto de abril 6 de 1990, fecha a partir de la cual dejó de tener vigencia porque los fallos no pueden aplicarse con retroactividad, y los actos acusados fueron expedidos en

los años de 1988 y 1989. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del Distrito, dentro de esta oportunidad procesal reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. La apoderada de la actora presentó sus alegatos de conclusión en forma extemporánea; y no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia que debe resolver la Sala se concreta en determinar la aplicabilidad o no del artículo 22, código 206 “venta de cigarrillos” del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, para la época en que se profirieron los actos demandados, esto es, los años de 1988 y 1989. Al respecto se observa que, así como lo señaló el a-quo, mediante la sentencia de febrero 17 de 1994, expediente 4462, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, actor: Pablo J. Cáceres Corrales, esta Corporación confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de agosto de 1992, que declaró la nulidad, entre otros, del artículo 22 código 206 del Acuerdo 21 de 1983, fundamento de los actos administrativos acusados. En relación con los efectos de la declaración de nulidad, en oposición a lo expuesto por el apoderado del Distrito, el juez en la sentencia no puede aplicar la norma anulada, porque la sentencia de nulidad produce efectos ex-tunc (desde entonces), esto es, desde el momento de la expedición del acto anulado y como consecuencia, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban

antes de la expedición del acto, y por lo tanto, las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión adoptada en esta última. De conformidad con lo anterior, los efectos de la sentencia proferida por esta Corporación el 17 de febrero de 1994, dentro del proceso No. 4462, mediante la cual se confirmó la declaratoria de nulidad del artículo 22, código 206 del Acuerdo 21 de 1983, se retrotraen a la fecha de expedición de dicho acto administrativo y afectan la situación configurada pero no consolidada, en la fecha en la que se pretendió por parte de la Administración cobrar el impuesto correspondiente a la “venta de cigarrillos” a la sociedad actora. En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las sentencias de mayo 8 de 1992, expediente 3919, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano; marzo 18 de 1993, expediente 4349, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate y, agosto 6 de 1993, expediente 4745, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos. Los anteriores razonamientos son suficientes para confirmar la sentencia apelada, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce a la doctora MARÍA ESPERANZA CABRERA CALIXTO como apoderada de la parte actora, en los términos y para los efectos del memorial anexo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO JAIME ABELLA ZARATE Presidente de la sección

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA O.

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

Secretario