CE-SEC4-EXP1995-N6030

CERT - Requisitos para su obtención / PROVEEDOR NACIONAL / LICITACION INTERNACIONAL / VALOR AGREGADO NACIONAL Para que proveedores nacionales que hayan participado en licitaciones internacionales nacionales que hayan participado en licitaciones internacionales tengan derecho a los certificados de Reembolso Tributario CERT, deben cumplir los siguientes requisitos: a. Que se trate de proveedores de bienes nacionales, entendidos por tales, los que reúnan las características establecidas en el art. 1o. del decreto 1355 de 1984; b. Que a los proveedores de bienes nacionales se les haya adjudicado un contrato de licitación internacional abierta en Colombia, por una entidad oficial; c. Que los bienes a adquirir hayan sido financiados en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países; d. Certificación expedida por la entidad licitante sobre el valor agregado nacional acreditado en la oferta y determinado de conformidad con el art. 1o. del decreto 1355 de 1984; e. Allegar con la solicitud copia autenticada del contrato perfeccionado; f. Presentación de la solicitud al Banco de la República, dentro de los seis (6) meses siguientes al perfeccionamiento del contrato. VALOR AGREGADO NACIONAL / DOCUMENTO PUBLICO AUTENTICO / CERT - Procedencia La demandada obró conforme a derecho y con su oferta procuró los medios necesarios para que la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. certificara el valor agregado nacional de los bienes contratados, resultando así que las dudas surgidas en relación con el mencionado documento no pueden resolverse en esta instancia ya que dicha certificación constituye un “documento

público auténtico” que no ha sido cuestionado y que por lo tanto, no puede invalidarse en este proceso. De otra parte, se considera que no existe normatividad alguna ni puede inferirse de los textos legales invocados que en la certificación deba dejarse constancia de la utilización de un método especial de cálculo para demostrar el origen nacional de los bienes y su valor agregado. En conclusión, cualquier regla al respecto habrá de tenerse como dirigida a la entidad licitante y no como una carga del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6030

Actor: BANCO DE LA REPUBLICA

Demandado: LA COMPAÑIA DE SERVICIOS PUBLICOS DE SOGAMOSO S.A.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el Banco de la República, el actor, contra la sentencia de 29 de septiembre de 1994, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo expedido por el Banco de la República que ordenó el reconocimiento a la Compañía Metalúrgica Torino S.A. del derecho a certificados de reembolso tributario –CERT–, por valor de $1.388.000.00, más la suma de $186.33 en dinero en efectivo, los cuales le fueron entregados el 27 de

febrero de 1987. ANTECEDENTES La Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A., abrió la licitación pública internacional número SPS-S-BID-06 para contratar el suministro de válvulas, ventosas y accesorios para tubería de presión de 3" a 10", licitación que fue adjudicada a la Compañía Metalúrgica Torino S.A. El 24 de diciembre de 1984, la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. y la Compañía Metalúrgica Torino S.A., suscribieron el contrato No. 005-84 por virtud del cual esta última se comprometió a suministrar las válvulas, ventosas y accesorios para tubería de presión de 3" a 10" en la cantidad, calidad y condiciones que se detallaron en el anexo No. 1 del contrato. El valor del contrato ascendió a la suma de US $39.691.39, y el plazo de entrega se fijó en máximo 120 días calendario, contados a partir de la firma y legalización del contrato. El 13 de febrero de 1987, la sociedad demandada, a través del intermediario financiero (el Banco del Estado –Sucursal Principal–), presentó al Banco de la República la solicitud No. 258 para que tal entidad expidiera y entregara, con base en el contrato antes mencionado, certificados de reembolso tributario CERT por valor de $1.388.188.25, equivalentes al veinte por ciento (20%) del valor agregado nacional “supuestamente acreditado en su oferta, según certificación que en tal sentido le fuera expedida por la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso

S.A., certificación donde no se demuestra el origen nacional de los bienes ni su valor agregado, en la forma señalada en el decreto 1355 de1984 y su modificatorio el 2847 de 1985, pues la entidad licitante –la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A.– en la certificación que se menciona y que expidió para estos efectos, no discrimina según lo consignado en la propuesta respectivas, el valor FOB libre a bordo de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados para la elaboración de los bienes objeto de la contratación y el valor ex-fábrica de los bienes terminados ofrecidos.” El Banco de la República, mediante el acto administrativo demandado (contenido en la planilla No. 004 de 27 de febrero de 1987) reconoció a favor de la demandada el derecho a certificados de reembolso tributario CERT por valor de $1.388.000.00, más la suma de $186.33 en dinero en efectivo, los cuales le fueron entregados a Metalúrgica Torino S. A., por conducto del intermediario financiero (Banco del Estado), el 27 de febrero de 1987. LA DEMANDA El Banco de la República demandó su propio acto, porque consideró que con él se habían violado los artículos 20 de la Constitución de 1886; 11 de la ley 48 de 1983; 1o., 2o., 3o., 4o., 7o. y 8o. del Decreto 1518 de 1984; el decreto 636 de 1984, el artículo 1o. del decreto 1355 de 1984, en armonía con el artículo 1o. del Decreto 2847 de 1985 y, los artículos 84 y 85 del Decreto ley 01 de 1984.

En la demanda, la apoderada del Banco actor, refiere sobre los antecedentes legales del incentivo tributario denominado certificado de reembolso tributario – CERT–, sobre las normas que lo desarrollan y reglamentan y, lo relacionado con los requisitos que deben cumplir los proveedores de bienes nacionales favorecidos en licitaciones internacionales abiertas en Colombia. Posteriormente, al explicar el concepto de la violación afirmó que: – De conformidad con los decretos 1355 y 1518 de 1984, 2847 de 1985 y 222 de 1983, el “proveedor” de los bienes nacionales también debe ser el “productor” de los mismos. – Las certificaciones expedidas el 16 de abril y el 6 de junio de 1986 por la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S. A. sobre el valor agregado nacional del contrato No. 005-84, no detallan de manera clara el valor agregado nacional de los productos objeto del contrato y no dicen si el valor agregado nacional del contrato se determinó de acuerdo con lo indicado en el decreto 1355 de 1984 y su modificatorio el 2847 de 1985, motivo por el cual, tales certificaciones no podían servir de base al Banco de la República para proceder, como lo hizo, a reconocer CERT

3. En cuanto a la condición de “productor”, revisadas las disposiciones aplicables, en ninguna de ellas se establece que los adjudicatarios de contratos en desarrollo de licitaciones públicas internacionales abiertas en Colombia, además de “proveedores” deben ser “productores”.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, caducidad de la acción, falta de agotamiento de la vía gubernativa, indebida acumulación de

pretensiones y falta de jurisdicción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y desestimó las súplicas de la demanda.

Examinó las excepciones así: – Falta de legitimación en la causa.

El Banco de la República es una entidad pública, con naturaleza jurídica especial y, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del C.C.A., es titular de la acción comúnmente llamada de lesividad y está legitimado para ejercerla. – Caducidad de la Acción De acuerdo con lo establecido en el artículo 136 del C.C.A., el Banco de la República (entidad pública) para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dispone del término de dos (2) años. Teniendo en cuenta que el acto administrativo impugnado fue expedido el 27 de febrero de 1987 (fecha en que fueron entregados los CERT) y la demanda fue presentada el 24 de febrero de 1989, el Tribunal concluyó que no se presentó la alegada caducidad de la acción. – Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa Por tratarse de la acción de lesividad, motivada por el presunto error de la Administración que no puede dilucidarse sino mediante decisión judicial, no hay lugar al agotamiento de la vía gubernativa. – Indebida Acumulación de Pretensiones De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A., toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la “nulidad del acto administrativo” y el “correspondiente restablecimiento del derecho”. – Falta de Jurisdicción

De acuerdo con lo establecido en el artículo 82 del C.C.A., el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, en consecuencia, como en el sub-júdice el objeto de la acción de lesividad promovida por el Banco de la República, es el de obtener la nulidad de un acto administrativo, originado en la actividad del Banco en el ejercicio de su función pública, la justicia ordinaria no tiene competencia ya que, el control de legalidad de los actos administrativos está asignada al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Con respecto al fondo del asunto, el Tribunal, luego de referirse a la naturaleza jurídica del Banco de la República, a las decisiones del mismo en ejercicio de funciones públicas, a la acción de lesividad y a la titularidad del banco para ejercitar la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en lo establecido en los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 8o. y 9o. del decreto 1518 de 1984 y, 2o. del decreto 2847 de 1985, en la sentencia del Consejo de Estado de 25 de junio de 1993, expediente 4741 de la que transcribe algunos apartes, en las certificaciones sobre el valor agregado nacional (fls. 37 y 38 c. p.), el contrato de suministro (fls. 27 a 36 c. p.), la constancia expedida por el Instituto Nacional de Fomento Municipal relativa al perfeccionamiento y legalización del mencionado contrato (fl. 39 c. p.) y en la

resolución No. 262 de diciembre 4 de 1984, mediante la cual la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S. A. adjudicó la licitación pública internacional (No. SPS-S-BID-06 a la Compañía Metalúrgica Torino S. A. (fls. 30 a 32 del cuaderno de antecedentes), negó las pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN El apoderado del Banco de la República interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó expresando que como la certificación expedida por la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. sobre el valor agregado nacional no detalla de manera clara el valor agregado nacional de los productos objeto del contrato, ni señala si el valor agregado nacional se determinó de acuerdo con lo indicado en los decretos 1355 de 1984 y su modificatorio 2847 de 1985, no podía servir de base al Banco de la República para proceder a reconocer los CERT a la sociedad demandada, equivalentes al 20% de un valor agregado nacional que no se acreditó plenamente. ALEGATOS DE CONCLUSION No hubo pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala, la controversia de fondo planteada se concreta en determinar si la sociedad demandada Compañía Metalúrgica Torino S. A., reúne o no los requisitos legales para tener derecho al beneficio tributario denominado CERT. La ley 48 de 1983 “ley marco del comercio exterior”, contiene las normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el

comercio exterior. Tal ley estableció dentro de sus objetivos el de “promover las exportaciones de bienes y servicios, su diversificación y estimular la industria y los sectores productivos nacionales”. En su artículo 2o. creó, con el propósito antes citado, el certificado de reembolso tributario CERT y en el artículo 11 estableció que el Fondo de Promoción de Exportaciones podría financiar la participación de proveedores nacionales de bienes y servicios en licitaciones internacionales. En desarrollo de esta ley marco, el Gobierno expidió los decretos 636 de 1984, estatuto a través del cual reglamentó el CERT, 1518 de 1984, por el cual reglamentó el CERT para los proveedores nacionales en licitaciones internacionales abiertas en Colombia, y 1336 de 1984, en relación con la protección a la industria y al trabajo nacionales. Por otra parte, el Gobierno expidió el decreto 1355 de 1984 y reglamentó parcialmente a través de éste el Decreto 222 de 1983. En el artículo 1o. del decreto 1355 se estableció qué se debía entender por bienes de origen nacional. Tal artículo fue modificado por el decreto 2847 de 1985. Las normas pertinentes consagradas en los decretos antes mencionados, establecen: Artículos 1, 2, 3, 4, 8 y 9 del Decreto 1518 de 1984. “Artículo 1o.- Los proveedores de bienes nacionales favorecidos con la adjudicación de contratos resultantes de licitaciones internacionales, abiertas por las entidades oficiales para adquirir bienes financiados en virtud de convenios suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros

países o con instituciones financieras internacionales de carácter público, tendrán derecho al Certificado de Reembolso Tributario, CERT, en las condiciones y términos establecidos en el presente Decreto. “Artículo 2o.- Para los efectos de este Decreto se consideran bienes nacionales aquellos establecidos en el artículo 1o. del Decreto 1355 de 1984 y en el artículo 2o. del Decreto 1356 de 1984. “Parágrafo.- Las sociedades que, conforme al Código de Comercio, sean colombianas y que suministren bienes nacionales en los términos establecidos por el presente artículo se consideran, igualmente, proveedores nacionales. “Artículo 3o.- La certificación expedida por la entidad licitante sobre el valor agregado nacional acreditado en la oferta y determinado con arreglo al artículo anterior, junto con copia autenticada del contrato perfeccionado, presentados por las personas a que se refieren los artículos 1o. y 2o. darán derecho a la expedición del Certificado de Reembolso Tributario, CERT, por parte del Banco de la República. “Artículo 4o.- El Banco de la República liquidará el monto del Certificado de Reembolso Tributario, CERT, sobre el valor agregado nacional certificado conforme a lo establecido en el artículo 3o. del presente decreto. “... “8o.- Las disposiciones generales sobre el Certificado de Reembolso Tributario, CERT, se aplicarán en las materias no reguladas en este decreto, en cuanto no les sean contrarias. “9o.- Las normas de este decreto se aplicarán en las licitaciones internacionales a que se refiere el artículo 1o. y que se abran con

posterioridad a la fecha de su expedición”. Artículo 11 literal d) del Decreto 636 de 1984. “Artículo 11. De los requisitos ... “d) Que la solicitud de entrega de los Certificados de Reembolso Tributario se presente dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas” Artículo 1o. del Decreto 2847 de 1985: “Artículo 1o.- El artículo 1o. del Decreto 1355 de 1984 quedará así: “Para los efectos de la aplicación del Título X del Decreto 222 de 1983, son bienes de origen nacional aquellos producidos en el país para los cuales el valor FOB libre a bordo de los insumos, materias primas y bienes intermedios importados para la elaboración de los bienes objeto de contratación sea igual o inferior al 50% del valor ex-fábrica de los bienes terminados ofrecidos”. De conformidad con las normas transcritas, para que proveedores nacionales que hayan participado en licitaciones internacionales tengan derecho a los Certificados de Reembolso Tributario CERT, deben cumplir los siguientes requisitos: a. Que se trate de proveedores de bienes nacionales, entendidos por tales, los que reúnan las características establecidas en el artículo 1o. del decreto 1355 de 1984, el cual fue modificado por el decreto 2847 de 1985. b. Que a los proveedores de bienes nacionales se les haya adjudicado un contrato en licitación internacional abierta en Colombia, por una entidad oficial. c. Que los bienes a adquirir hayan sido financiados en virtud de convenios

suscritos con organismos gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales de carácter público. d. Certificación expedida por la entidad licitante sobre el valor agregado nacional acreditado en la oferta y determinado de conformidad con el artículo 1o. del decreto 1355 de 1984, modificado por el artículo 1o. del decreto 2847 de 1985. e. Allegar con la solicitud copia autenticada del contrato perfeccionado. f. Presentación de la solicitud al Banco de la República, dentro de los seis (6) meses siguientes al perfeccionamiento del contrato. Al respecto observa la Sala que, examinado el expediente, se encuentra plenamente demostrado el cumplimiento de los requisitos señalados en los literales “b”, “c”, “e” y “f”, respecto de los cuales el demandante no pone ningún reparo. El requisito del literal “a” se relaciona directamente con el del literal “d” puesto que la calidad de proveedor de bienes nacionales se adquiere si éstos reúnen los requerimientos indicados en el artículo 1o. del decreto 2847 de 1985, resultando así que los bienes otorgan al contratista la calidad de proveedor nacional y, la prueba de que dichos bienes son nacionales, atendiendo su valor agregado nacional, la constituye la certificación expedida por la entidad licitante (fls. 37 y 38). Revisado el expediente, se encuentra que la sociedad Compañía Metalúrgica Torino S. A., realizó las gestiones señaladas por la ley (decreto 1518 de 1984) para la obtención de la certificación mencionada en el literal “d” precedente y, que

ésta fue efectivamente expedida sin que aparezca en los antecedentes administrativos algún trámite o constancia que descalifiquen esta actuación del contratista. Para la Sala, la sociedad demandada obró conforme a derecho y con su oferta procuró los medios necesarios para que la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S. A. certificara el valor agregado nacional de los bienes contratados, resultando así que las dudas surgidas en relación con el mencionado documento no pueden resolverse en esta instancia ya que dicha certificación, constituye un “documento público auténtico” que no ha sido cuestionado y que por lo tanto, no puede invalidarse en este proceso. De otra parte, considera la Sala que no existe normatividad alguna ni puede inferirse de los textos legales invocados que en la certificación deba dejarse constancia de la utilización de un método especial de cálculo para demostrar el origen nacional de los bienes y su valor agregado. En conclusión, cualquier regla al respecto habrá de tenerse como dirigida a la entidad licitante y no como una carga del contratista. En este sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias de 11 y 25 de junio de 1993, expedientes 4706 y 4741, respectivamente, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano; y de 22 de abril de 1994 y 24 de marzo de 1995, expedientes 5259 y 5944, respectivamente, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos. De conformidad con lo anterior la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección

Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO JAIME ABELLA Z.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

DELIO GÓMEZ LEYVA CONSUELO SARRIA O.

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO