CE-SEC4-EXP1995-N6031

SANCION POR DESENCAJE - Naturaleza / ACCION PENAL - Inexistencia / PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL - Improcedencia / SANCION ADMINISTRATIVA Ni el tipo de pena imponible al transgresor del desencaje, ni la naturaleza del procedimiento, ni el control judicial de la medida sancionadora, permite ver en esa materia una cuestión de naturaleza penal. La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no se halla que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la cual deban aplicarse los principios generales que gobiernan la materia. En consecuencia, es indebida la utilización de prescripción de la acción penal que pretende la actora, pues como se ha precisado en otras oportunidades, el titular de la acción es la víctima a quien le prescribe por el transcurso del tiempo, y como los defectos de encaje no constituyen conducta que implique violación de las normas penales, la entidad actora no puede ser titular de la acción penal. Así las cosas, es aplicable para los procedimientos administrativos sancionatorios, el régimen contenido en el Decreto 01 de 1984, conforme al cual “salvo disposición en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlos”.

SANCION POR DEFECTOS DE INVERSION - Procedencia / ENCAJE

BANCARIO - Cómputo / FACULTAD SANCIONATORIA REGLADA /

FACULTAD SANCIONATORIA DISCRESIONAL / SUPERINTENDENCIA BANCARIA / POLICIA ADMINISTRATIVA Al determinar la Superintendencia Bancaria, que en algunos meses de los años de 1988 y 1989, la entidad bancaria actora incurrió en defectos de inversión en

bonos clase “A” del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y en Cédulas del Banco Central Hipotecario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, se hizo procedente la sanción impuesta. No puede pretenderse que para efectos de calcular el encaje bancario, se promedien las inversiones en las diversas secciones, pues ello equivaldría a conjugar los defectos de una, con los excedentes de otra, lo que haría nugatorias las disposiciones respectivas. De otra parte no puede olvidarse que cuando la Administración actúa en ejercicio de una función reglada, la decisión se halla enmarcada de acuerdo con las normas jurídicas respectivas, a diferencia que cuando lo hace en ejercicio de una facultad discrecional, en cuyo caso priman criterios de conveniencia y goza de una amplia gama de posibilidades para actuar. En consideración a que la Superintendencia es un órgano de inspección y vigilancia policiva permanente y que las normas que señalan las obligaciones de encaje, constituyen la expresión positiva de las políticas del Estado de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades a las cuales se dirige, no podía entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar, ni efectuar cómputos no autorizados, estando en presencia de unas conductas que según las normas generales, eran sancionables, máxime cuando colocaban en situación de riesgo a las personas que depositaban su dinero en la entidad bancaria, confiadas en la seguridad que imprime la vigilancia estatal. SANCION PENAL - Inaplicabilidad / SANCION ADMINISTRATIVA - Objeto /

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / FACULTAD SANCIONATORIA

La aplicabilidad o inaplicabilidad de las normas penales a los juicios administrativos, no está fundamentada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sino en la naturaleza misma de las normas tanto penales, como administrativas, por cuanto el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal y en el administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en el campo administrativo se trata de lograr un objetivo político del estado, en casos como el que se estudia, de orden público económico cuya preservación está encomendada a la Superintendencia Bancaria en el ramo financiero, para lo cual la ley la ha investido de facultades de vigilancia que está obligada a ejercer en forma continua y permanente y con facultad sancionatoria que se rige por sus propias disposiciones de prevalente aplicación frente a otras normas como las del Derecho Penal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6031

Actor: BANCO DE OCCIDENTE

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Banco de Occidente, entidad actora, contra el fallo proferido el 14 de octubre de 1994 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatorio de las súplicas de la demanda, tendientes a obtener la nulidad de las Resoluciones 971

y 4005 de 1991. ANTECEDENTES Previa solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria impuso multa en cuantía de $42.731.407, por infracciones a las normas relativas al encaje bancario, a través de la Resolución 971 fechada el 27 de marzo de 1991, expedida por el Superintendente Delegado para Instituciones Financieras. La anterior resolución fue confirmada en sede gubernativa a través de la Resolución 4005 del 1o. de noviembre de 1991, expedida por el Director General de Bancos e Instituciones Oficiales Especiales, con la que quedó agotada la vía gubernativa. DEMANDA Ante la jurisdicción la entidad bancaria solicitó la anulación de los actos administrativos sancionatorios, básicamente así: En primer término, citó como violado el artículo 9o. de la Ley 2a. de 1984, como consecuencia de que a juicio de la parte su conducta constituye una contravención y por ello le es aplicable el término de prescripción de la sanción en dos años. En segundo lugar, adujo violación al artículo 26 de la Carta de 1886, como consecuencia de que la motivación del acto fue inadecuada. Como tercer cargo, arguyó la inaplicabilidad del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 por ser contrario a los artículos 14 y 29 de la Carta, toda vez que se sanciona al establecimiento bancario por una falta cometida por una persona natural y sin haber sido oído; por ello solicita que la norma en cuestión se considere derogada. De otra parte, sostuvo que el recurso de reposición fue resuelto por un

funcionario inferior a aquél que expidió el acto recurrido, configurándose violación al artículo 29 de la Constitución Política. Por último subrayó que la presunción de la culpa que efectúa la Administración, viola entre otras normas el artículo 5o. del Código Penal que prescribió la responsabilidad objetiva. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A su vez, la apoderada especial de la Nación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, principalmente así: En primer término, sostuvo que la actuación de la Administración estuvo ampliamente motivada, en atención a que se detallaron los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentaron. Aclaró que la citada Ley 2a. de 1984, es un ordenamiento que regula lo relacionado con las contravenciones penales y de policía, por lo que no es posible extenderla al campo administrativo, el cual está bajo el mandato del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Se opuso a la prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad propuesta, pues a su juicio el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 no vulnera en forma alguna la Constitución Política, ni mucho menos directa y ostensiblemente. Frente al cargo según el cual el recurso de reposición fue resuelto por funcionario incompetente, explicó que a partir del 18 de abril de 1991 el Decreto 1033 de 1991 varió la competencia de los funcionarios de la Superbancaria y entre otras modificaciones, se suprimió la Delegatura para Instituciones Financieras y sus funciones fueron asignadas entre otros, a los directores de área. Por último le recordó a la actora que las normas y principios penales no son

aplicables en materia administrativa. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA A juicio del Tribunal, la actuación acusada fue ajustada a la legalidad. Frente al primer cargo reiteró que la norma aplicable en materia de caducidad de la facultad sancionatoria, es el artículo 38 del C.C.A. Estimó que los actos acusados fueron debidamente motivados, habida cuenta que señalaron los meses de los años 1988 y 1989 en que se presentó el desencaje y particularmente las omisiones cometidas respecto de los bonos clase “A” del Fondo de Garantías de las cédulas del B.C.H. etc.; igualmente, determinó que fueron citadas las normas legales aplicables. Después de un juicioso análisis acerca de la excepción de ilegalidad señaló que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 no viola en forma alguna las normas a que está sujeto y precisó además que la norma en cuestión ya fue objeto de control automático de constitucionalidad y se declaró exequible; tampoco acogió el argumento de la derogatoria puesto que no existe norma posterior que siquiera en forma tácita, hubiera producido este efecto. Tampoco tuvo prosperidad el cargo según el cual, el recurso de reposición fue resuelto por quien no correspondía, ya que la norma que facultaba al Superintendente Delegado para Instituciones Financieras fue derogada y las funciones del mencionado funcionario, asignadas a lo diferentes directores. Por último, reiteró su posición en el sentido de que en materia administrativa no son aplicables normas ni principios penales. APELACION Inconforme con el fallo del Tribunal, el apoderado de la entidad bancaria

sustentó el recurso así: En primer término insistió en que debía dársele aplicación al artículo 9o. de la Ley 2a. de 1984 so pena de incurrir en imprecisiones en el uso de los términos de caducidad y prescripción; calificó de desactualizada la jurisprudencia del Consejo de Estado al no aplicar en materia de sanciones administrativas, las normas y principios del derecho penal. En segundo lugar, solicitó que le sean tenidos en cuenta los excesos de encaje de algunas secciones para descontarlos en otras, esto, es que se ponderen la totalidad de sus obligaciones de encaje, antes de determinar si se incurrió o no en defecto. En tercer lugar, reiteró la ilegalidad de la actuación como consecuencia de que el recurso de reposición fue resuelto por un inferior del funcionario quien expidió el acto. Por último volvió a referirse a la aplicación de las normas penales en materia administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSION Tanto la parte actora como la parte demandada, presentaron en tiempo sus respectivos alegatos y reiteraron la ya expresado anteriormente. MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad del recurrente está dada en primer lugar porque el Tribunal al decidir, no dio aplicación a la Ley 2a. de 1984, con el argumento de que las normas y principios del derecho penal, no son aplicables en materia administrativa. A juicio de la Sala este cargo no está llamado a prosperar, puesto que no puede olvidarse que ni el tipo de pena imponible al transgresor del desencaje, ni

la naturaleza del procedimiento, ni el control judicial de la medida sancionadora, permite ver en esa materia una cuestión de naturaleza penal. La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no halla la Sala que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la cual deban aplicarse los principios generales que gobiernan la materia (exp. 1035, actor: Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda “Davivienda”, 24 de julio de 1987). En consecuencia, es indebida la utilización de prescripción de la acción penal que pretende la actora, pues como se ha precisado ya en otras oportunidades, el titular de la acción es la víctima a quien le prescribe por el transcurso del tiempo, y como los defectos en el encaje no constituyen conducta que implique violación de las normas penales, la entidad actora no puede ser titular de la acción penal. Así las cosas, es aplicable para los procedimientos administrativos sancionatorios, el régimen contenido en el Decreto 01 de 1984, conforme al cual “salvo disposición en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlos”. En segundo lugar, el recurrente solicita que se ponderen la totalidad de las obligaciones de encaje, antes de determinar si incurrió o no, en el defecto. En relación con este punto la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal. De la lectura atenta de las normas que regulan el encaje bancario, puede establecerse que la Junta Monetaria estableció para cada sección de la entidad bancaria un porcentaje especial de encaje, así:

ARTÍCULO 1o. RESOLUCIÓN 58 DE 1987 “Señálanse los siguientes porcentajes de encaje legal que los establecimientos bancarios deben mantener sobre las exigibilidades en moneda legal que se determinan a continuación: a. Depósitos y exigibilidades a la vista y antes de treinta (30) días: 18% para los primeros ciento treinta millones de pesos ($130.000.000); para el monto que exceda esa suma el encaje será del 44%; este último porcentaje será igualmente aplicable a las exigibilidades por negociaciones que se efectúen con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. b. Depósitos y exigibilidades a término mayor de treinta (30) días, así como depósitos y acreedores fiduciarios, excluidos intereses y dividendos por pagar: 22%. c. Depósitos a término mayor de treinta (30) días sobre los cuales se hayan emitido “Certificados de Depósito a Término”: 10.5%. d. Exigibilidades en moneda nacional representativas de depósitos, a la vista o a término, de cualquier tipo que efectúen los establecimientos públicos del orden nacional: 80%.” PORCENTAJES DE ENCAJE ARTÍCULO 1o. RESOLUCIÓN 43 DE 1989 “Señálanse los siguientes porcentajes de encaje legal que los establecimientos bancarios deben mantener sobre las exigibilidades en moneda legal que se determinan a continuación: a. Depósitos y exigibilidades a la vista y antes de treinta (30) días y exigibilidades por negociaciones de cartera distintas de las operaciones que se efectúen con el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, 39%.

No obstante, cuando estas exigibilidades correspondan a las entidades del sector público a que se refiere el artículo 2o. de esta resolución, el porcentaje será del 56%. b. Depósitos y exigibilidades a término mayor de treinta (30) días, así como depósitos y acreedores fiduciarios, excluidos intereses y dividendos por pagar, 22%. c. Depósitos a término mayor de treinta (30) días sobre los cuales se hayan emitido “Certificados de Depósito a Término”, 10.5%.

Parágrafo: El porcentaje de encaje aplicable a las exigibilidades con entidades del sector público de que trata el literal a) del presente artículo se reducirá al 53%, a razón de 1.5 puntos porcentuales, el 14 de julio de 1989 y el 11 de agosto de 1989".

En consecuencia, al determinar la Superintendencia Bancaria, que en algunos meses de los años de 1988 y 1989, la entidad bancaria actora incurrió en defectos de inversión en bonos clase “A” del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y en Cédulas del Banco Central Hipotecario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, se hizo procedente la sanción impuesta. No puede pretenderse que para efectos de calcular el encaje bancario, se promedien las inversiones en las diversas secciones, pues ello equivaldría a conjugar los defectos de una, con los excedentes de otra, lo que haría nugatorias las disposiciones transcritas. De otra parte no puede olvidarse que cuando la Administración actúa en ejercicio de una función reglada, la decisión se halla enmarcada de acuerdo con

las normas jurídicas respectivas, a diferencia que cuando lo hace en ejercicio de una facultad discrecional, en cuyo caso priman criterios de conveniencia y goza de una amplia gama de posibilidades para actuar. En consideración a que la Superintendencia es un órgano de inspección y vigilancia policiva permanente y que las normas que señalan las obligaciones de encaje, constituyen la expresión positiva de las políticas del Estado de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades a las cuales se dirige, no podía entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar, ni efectuar cómputos no autorizados, estando en presencia de unas conductas que según las normas generales, eran sancionables, máxime cuando colocaban en situación de riesgo a las personas que depositaban su dinero en la entidad bancaria, confiadas en la seguridad que imprime la vigilancia estatal. Ahora, en relación con el cargo relativo a que el recurso interpuesto ante el Superintendente Delegado para Instituciones Financieras, fue resuelto por el Director General de Bancos e Instituciones Oficiales Especiales, con lo cual se produjo violación del debido proceso, en primer lugar observa la Sala, que tal como lo apreció el Tribunal, la Superintendencia Bancaria a su interior efectuó modificaciones en su estructura orgánica y como consecuencia de ello, suprimió cargos y redistribuyó funciones, de tal forma que las funciones de la Superintendencia Delegada para Instituciones Financieras quedaron a cargo unas, de la Superintendencia Delegada para Servicios Financieros y en cabeza de los distintos directores otras, como es el caso de la imposición de sanciones

por defectos en el encaje por parte de las entidades bancarias y de la resolución de los recursos, que se halla bajo la responsabilidad del Director General de Bancos e Instituciones Oficiales Especiales, razón por la cual este funcionario asumió la competencia para resolver el recurso interpuesto por la actora. De otra parte, destaca la Sala que la Superintendencia Bancaria resolvió el recurso interpuesto, con lo cual se agotó la vía gubernativa y no se produjo violación del derecho de defensa; sobre el particular resulta pertinente transcribir la posición adoptada por esta Sala en el juicio 5218 del 14 de abril de 1994, C.P. Dr. Jaime Abella Zárate, en el que se precisó: “Se ha dicho que la vía gubernativa está instaurada para que en primer término la Administración revise sus propios actos, y en segundo término para que los administradores tengan la posibilidad de buscar el restablecimiento de sus derechos que consideran vulnerados, ante la misma Administración, todo ello bajo los principios generales rectores de la actividad de ésta, como son entre otros, el derecho de defensa, el debido proceso y el principio de contradicción”. En consecuencia, no prospera el cargo. Finalmente se hace necesario reiterar que la aplicabilidad o inaplicabilidad de las normas penales a los juicios administrativos, no está fundamentada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sino en la naturaleza misma de las normas tanto penales, como administrativas, por cuanto como se ha explicado ya en otras oportunidades, el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal y en el administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en

ella, en el campo administrativo se trata de lograr un objetivo político del Estado, en casos como el que se estudia, de orden público, económico cuya preservación está encomendada a la Superintendencia Bancaria en el ramo financiero para lo cual la ley la ha investido de facultades de vigilancia que está obligada a ejercer en forma continua y permanente y con facultad sancionatoria que se rige por sus propias disposiciones de prevalente aplicación frente a otras normas como las del Derecho Penal. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: 1o. CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. 2o. RECONÓCESE personería al abogado ÁLVARO HERNÁNDEZ BARBOSA para actuar en representación de la Nación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA

PRESIDENTE

JULIO E. CORREA RESTREPO CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

SECRETARIO