CE-SEC4-EXP1995-N6070

ACTIVIDAD COMERCIAL DE SUPERMERCADO / ACTIVIDAD COMERCIAL DE

ALMACEN DEPARTAMENTALIZADO - Inexistencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Envigado En este caso la inspección judicial practicada demuestra que: – Cerca a la puerta de entrada de la parte oriental el almacén se observan varias cajas registradoras donde la clientela se dispone a cancelar las mercancías adquiridas mediante el proceso de autoservicio. – En las cajas registradoras no se observa ningún distintivo que impida cancelar las mercancías en cualquiera de ellas. Por lo tanto es posible cancelar la mercancía en cualquiera de las cajas, según el deseo del cliente. – Ubicado en la sección de ferretería no se aprecia la venta de electrodomésticos, ni aparece ninguna otra sección dedicada a este objeto. En la sección de hogar tampoco existe la venta de electrodomésticos. En toda la extensión del almacén no se aprecia ninguna sección donde funcione la venta de mercancías con el sistema de crédito, cuentas corrientes o clubes. SUPERMERCADO - Características / ALMACEN DEPARTAMENTALIZADOCaracterísticas Si bien es cierto no existe definición legal que sirva de marco de referencia a la Sala para determinar cuáles son las características esenciales para distinguir a un “Supermercado” de un “Almacén Departamentalizado”, si puede acudirse a lo expresado sobre el particular en la sentencia 1670 de 1989, allí se dijo: Previa definición del término “Supermercado” traída por el Diccionario de la Lengua Española, 19a. edición, tomo VI que dice para significar “Establecimiento

comercial de venta al por menor en que se expende todo género de artículos alimenticios, bebidas, productos de limpieza, etc. Y en el que el cliente, que se sirve así mismo, paga a la salida, luego se dedujo que los elementos característicos de dichos establecimientos son: a. Expendio al por menor o menudeo o al detalle. b. Lo que se vende o materia objeto de mercadeo, son productos alimenticios, tales como leche, víveres, abarrotes, verduras, frutas, carnes, tubérculos, etc. Junto con los anteriores se expenden artículos de limpieza, aseo y otros. c. Posibilidad de libre escogencia por el comprador en forma directa del producto y por su propia mano que va a adquirir. d. Ordenación racional y funcional de los artículos en los distintos mostradores o escaparates generalmente abierto, y e. Cancelación del valor de lo escogido en las cajas instaladas a la salida. Elementos estos que son distintos al lo que tipifican a los “Almacenes Departamentalizados”, puesto que en estos se expenden gran variedad de artículos destinados a satisfacer, además de las alimentarías, otras necesidades del hombre, tales como vestidos, juguetería, vehículos, equipos industriales, etc., pero que al contrario de los “supermercados” funcionan en forma separada física y administrativamente. En cada sección opera una caja para cobrar los productos vendidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de abril de mil novecientos noventa y cinco

(1995) Radicación número: 6070

Actor: ALMACENES EXITO S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE ENVIGADO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del municipio de Envigado, contra la sentencia del 27 de octubre de 1994, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto de Industria y Comercio a cargo de la sociedad ALMACENES ÉXITO S.A., por la vigencia fiscal 1991.

ANTECEDENTES Con fecha marzo 21 de 1991, ALMACENES ÉXITO S.A. presentó ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Envigado, la declaración privada de industria y comercio por la vigencia fiscal del mismo año, contentiva además de la información relativa a los ingresos de la sociedad por el año de 1990, en lo que corresponde a su establecimiento comercial situado en el Municipio de Envigado. En los términos de dicha declaración privada, ALMACENES ÉXITO S.A. se autoliquidó un impuesto mensual de industria y comercio de $9.950.629.oo y de avisos por $1.492.594.oo, lo que equivale a un total anual de $137.318.676.oo. Por medio de la Resolución No. 1891 de octubre 7 de 1991, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Envigado procedió a efectuar la liquidación oficial del impuesto de industria, comercio y complementario a cargo de ALMACENES

ÉXITO S.A. modificando unilateralmente la liquidación privada presentada por dicho contribuyente. Conforme a los términos de la liquidación mencionada en el numeral anterior, se afora el impuesto de industria y comercio en la suma de $11.940.755.oo mensuales y el de avisos en $1.791.113.oo, para un total anual de $164.782.416.oo. Además , se procede al respectivo reajuste por presuntos impuestos dejados de percibir por $27.879.282.oo M.L. a cargo de ALMACENES

ÉXITO S.A.

La variación unilateral de la liquidación privada, efectuada por la Administración de Envigado, modifica el porcentaje aplicable a los ingresos brutos por efecto de la liquidación del impuesto, cambiando la tarifa del cinco por mil (5 x 1000) M.L., al seis por mil (6 x 1000) M.L., sin dar explicación alguna sobre la razón o razones de dicha modificación. La liquidación oficial, que evidentemente hacen más gravoso la situación impositiva de ALMACENES ÉXITO S.A., fue notificada a esta sociedad por intermedio de su representante legal para esta fecha, señor Gonzalo Restrepo López, el día 8 de octubre de 1991. Ante la modificación efectuada por la Administración Municipal de Envigado al asignar a la sociedad ALMACENES ÉXITO S.A. un código de actividad que riñe abiertamente con la naturaleza de la operación comercial que se desarrolla en todos sus establecimientos, incluyendo el que funciona en el mencionado Municipio, se procedió por el Representante Legal de la Compañía señor GONZALO RESTREPO LÓPEZ, a interponer oportunamente, con fecha de

recibido por la Secretaría de Hacienda Municipal de Envigado el 16 de octubre de 1991, los recursos de reposición y apelación contra la Resolución No. 1891 de octubre 7 de 1991, por medio e de la cual se liquida oficialmente el impuesto de industria, comercio y complementarios por el ejercicio gravables de 1991, a la sociedad ALMACENES ÉXITO S.A. Dichos recursos fueron desatados desfavorablemente por la Administración Municipal de Envigado en contra de los intereses patrimoniales de ALMACENES ÉXITO S.A., mediante las Resoluciones números 105 del 25 de noviembre de 1991, emanada de la Secretaría de Hacienda Municipal de Envigado y 003 del 2 de enero de 1992, originada a la Alcaldía del mismo Municipio. Esta última fue notificada al Gerente y Representante Legal de la sociedad demandante del día 8 de enero de 1992. El argumento para mantener la decisión original contenida en la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio, radica exclusivamente en considerar que el establecimiento comercial de ALMACENES ÉXITO en el Municipio de Envigado es un Almacén Departamentalizado o por Departamentos y no un supermercado, como lo ha venido sosteniendo la Compañía desde su inscripción en dicho Municipio como sujeto pasivo de dicho tributo. Almacenes Éxito S.A. ha pagado, hasta el 31 de diciembre de 1991, el impuesto liquidado por la Administración, así: $11.940.755.oo M.L. por concepto de impuesto de industria y comercio y $1.791.113.oo M.L. por concepto de aviso, por 12 meses, para un total cancelado de $164.782.416.oo M.L., en lugar de

$9.950.629.oo (impuesto industria y comercio) y $1.492.594.oo (aviso) de acuerdo a la liquidación privada, para un total de $137.318.676.oo, lo que arroja al mes de diciembre de 1991, una diferencia de $27.463.740.oo, obviamente que si se considera la totalidad del año. Agotada la vía gubernativa, el apoderado judicial de la sociedad, reclama ante la jurisdicción, la nulidad de los actos administrativos en cita y como restablecimiento del derecho se ordene al Municipio de Envigado a proceder la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto del Impuesto de Industria y Comercio e igualmente se condene al mismo Municipio a devolver dicha suma con el ajuste correspondiente, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, certificado por el Dane, y al pago de las costas procésales. Anota como normas violadas entre otras, las siguientes: Artículo 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 32 del Código Civil y el artículo 28 literal b) del Decreto 008 de 1989. Explica el apoderado de la sociedad ampliamente la naturaleza y estructura de los ALMACENES DEPARTAMENTALIZADOS, para concluir que ALMACENES ÉXITO no tiene tal calidad; que su actividad está constituida exclusivamente por la explotación de “supermercados”, género que abarca la venta de alimentos, artículos para el hogar y prendas de vestir. Está abierto al público bajo tal concepción en donde la clientela escoge por sí misma las diferentes mercancías, mediante la utilización del sistema que todos conocemos como “Autoservicio”.

En consecuencia, la tarifa que debe aplicársele a la actividad que la empresa desarrolla, no puede ser otra que la de 5 x 1.000, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 28 literal b) y 38 del Decreto 008 de 1989 y no la de 6 x 1000 porque esta corresponde al Código 00662351080094 que se refiere a las siguientes actividades: MUEBLES: accesorios y artículos para el hogar, muebles y equipos para oficina, artículos electrodomésticos, lámparas, almacenes departamentalizados, actividades que reitera no ejecuta EL ÉXITO. Solicita finalmente inspección judicial a las instalaciones del almacén para que verifique y corrobore la forma en que opere éste. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 27 de octubre de 1994, decretó la nulidad de la operación administrativa con fundamento en la inspección judicial, en la solicitud de licencia de funcionamiento de Almacenes Éxito S.A. y en la Resolución 000927 de julio 7 de 1987 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición en la cual se afirma: “Existe un error en la asignación del Código que se ha tenido en cuenta para deducir el Impuesto, ya que el 62, 35-XX señala: “Muebles: Accesorios y Artículos para el Hogar, Muebles y Equipo para Oficinas, Artículo Electrodomésticos....Seis por mil”; y en realidad la actividad económica del establecimiento se concreta a “SUPERMERCADO Y

CAFETERÍA, PRENDAS DE VESTIR, HOMBRES Y NIÑOS”, además de

DROGAS Y OTROS, elementos que se comercializan al por menor. (fl. 7) En consecuencia la actividad predominante encaja dentro del Código 62-01XX y no dentro de la prevista en el Código 62-35-XX que equivocadamente la asignó la Administración Local. En tal virtud la tarifa aplicable a su actividad es la del 5 x 1000. APELACIÓN El apoderado de la entidad demandada interpone recurso de apelación y solicita se revoque la sentencia referida. Controvierte la decisión de a-quo porque al contrario de lo que aquel opina, entiende que la sociedad está constituida y funciona como ALMACEN DEPARTAMENTALIZADO. Además que la tarifa fijada para el impuesto de industria y comercio es razonable ya que la Ley 14 de 1983 permite señalar a las actividades comerciales una tarifa entre el 2 y el 10 por mil. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad ninguna de las partes ni la Procuraduría Octava Delegada ante la Corporación descorrieron el traslado para presentar su alegato de conclusión. CONSIDERACIONES Sobre el tema que es base de cuestionamiento ya sea pronunciado la Sala en la sentencias del 21 de mayo de 1993, expediente No. 4441 y del 11 de junio de 1993, expediente 4674, en ambas, el actor fue: Almacenes Éxito S.A., pero relacionadas con el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a los períodos fiscales de 1989 y 1990.

Se dijo entonces: “El Decreto 008 de enero 6 de 1989 expedido por el Alcalde Municipal de Envigado, fije en el Código 62-01-XX que tributa a la tarifa de 5% el comercio

al por menor de los siguientes artículos: “ALIMENTOS Y BEBIDAS: Tiendas, Graneros, Supermercados, Comisariatos, Carnicerías, Salsamentarías, Rancho, Licores, Dulces, Cigarrillos, Panaderías, Bizcocherías y Reposterías”. Y en el Código 62-35-XX, que grava a la tarifa del 6% a los “MUEBLES: Accesorios y artículos para el hogar, muebles y equipos para oficina, artículos electrodomésticos, lámparas, almacenes departamentalizados” (Subraya la Sala). “Así las cosas, se trata de establecer en el caso de ALMACENES ÉXITO S.A. si se ubica en el primero o en el segundo código, para determinar cuál es el milaje que se debe aplicar a los ingresos brutos obtenidos por la empresa y por ende el tributo que debe pagar por concepto de Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por el año fiscal 1989. “Si bien es cierto no existe definición legal que sirva de marco de referencia a la Sala para determinar cuáles son las características esenciales para distinguir a un “Supermercado” de un “Almacén Departamentalizado”, si puede acudirse a lo expresado sobre el particular en la sentencia 1670 de noviembre 17 de 1989, en donde esta misma Sección confirmó la nulidad de la expresión “Supermercado” contenida en el Código 238 del artículo 2o. del Decreto 950 de 1975 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá. “Previa definición del término “Supermercado” traída por el Diccionario de la Lengua Española, decimanovena edición, Tomo VI, página 239, columna

3a., que dice significar “Establecimiento Comercial de venta al por menor en que se expende todo género de artículos alimenticios, bebidas, productos de limpieza, etc. Y en el que el cliente, que se sirve así mismo, paga a la salida “dedujo la Sala que, los elementos característicos de dichos establecimientos son: “aExpendio al por menor o menudeo o al detalle. “bLo que se vende o materia objeto de mercadeo, son productos alimenticios, tales como leche, víveres, abarrotes, verduras, frutas, carnes, tubérculos, etc., junto con los anteriores se expenden artículos de limpieza, aseo y otros. “cPosibilidad de libre escogencia por el comprador en forma directa del producto y por su propia mano que va a adquirir. “dOrdenación racional y funcional de los artículos en los distintos mostradores o escaparates generalmente abierto, y “eCancelación del valor de lo escogido en las cajas instaladas a la salida. “Elementos éstos que son distintos a lo que tipifican a los “Almacenes departamentalizados, puesto que en éstos se expenden gran variedad de artículos destinados a satisfacer, además de las alimentarías, otras necesidades del hombre, tales como vestidos, juguetería, vehículos, equipos industriales, etc., pero que al contrario de los “supermercados” funcionan en forma separada física y administrativamente. En cada sección opera una caja para cobrar los productos vendidos”.” En el caso de autos la inspección judicial por el Tribunal demuestra que: – Cerca a la puerta de entrada de la parte oriental el almacén se observan

cajas registradoras donde la clientela se dispone a cancelar las mercancías adquiridas mediante el proceso de autoservicio. – En las cajas registradoras no se observa ningún distintivo que impida cancelar las mercancías en cualquiera de ellas. – Ubicado el despacho en la sección de hombres se pudo constatar la variedad de artículos para caballero que allí se encuentran exhibidos al público. Por ejemplo camisería, pantalonería, corbatas, blujeans, medias, pañuelos, ropa interior, chaquetas, ponchos, ruanas, sudaderas, etc. – En la sección correspondiente a niñas se aprecia también la variedad de artículos tales como faldas, camisetas, bluyines, chores, cachuchas, ropa interior, blusas, sudaderas, vestidos, vestidos de baño, medias, etc. En la sección para damas de igual manera se observan mercancías tales como vestidos, faldas, ropa interior, slacks, vestidos de baño, shorts, blusas, camisetas, etc. Como se anotó en punto anterior, en ninguna de las cajas registradoras existe ningún distintivo para que determinada mercancía sea cancelada en una registradora especial. Por lo tanto es posible cancelar la mercancía en cualquiera de la cajas, según el deseo del cliente. – Ubicado en la sección de ferretería no se aprecia la venta de electrodomésticos, ni aparece ninguna otra sección dedicada a este objeto. En la sección de hogar tampoco existe la venta de electrodomésticos. – En toda la extensión del almacén no se aprecia ningún sección donde funcione la venta de mercancías con el sistema de crédito, cuentas corrientes o

clubes. – Tampoco existe la venta de muebles de oficina y de hogar. – Dentro de las instalaciones no se observa atención personalizada a clientes determinados, solamente en las secciones hay empleadas que están dispuestas en cualquier momento a atender las consultas e inquietudes de la clientela. – Tampoco existe dentro del local comercial un centro donde se expendan o se distribuyan mercancías a domicilio. Es decir, que no obra prueba en el expediente que desvirtúe que el contribuyente se dedique a actividades comerciales de supermercado por el contrario la diligencia de inspección judicial lleva a la conclusión que la actividad desarrollada por la parte actora no encuadra dentro de las actividades por departamentos, además en la Resolución No. 000927 proferida por la misma Administración de Impuestos Nacionales y que obra a folio 7 del expediente se afirma que “en realidad la actividad económica del establecimiento se concreta a “SUPERMERCADO Y CAFETERÍA, PRENDAS DE VESTIR DAMAS, HOMBRES Y NIÑOS”, además de DROGAS Y OTROS, elementos que se comercializan al por menor” es decir que la misma Administración está reconociendo mediante ese acto administrativo que la actividad de la parte actora es de Supermercado. En síntesis, no se dan los presupuestos que permitan la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de noviembre de 1993.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JAIME ABELLA ZÁRATE CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS A. FLÓREZ

SECRETARIO