CE-SEC4-EXP1995-N6079

DESVIACION DE PODER - Inexistencia / INTERES PUBLICO Las causales de desviación de poder de los actos administrativos, se refieren fundamentalmente a un aspecto subjetivo del funcionario que los expide; el fin que busca con su decisión, el cual debe siempre estar de acuerdo con la finalidad que tuvo la ley al atribuir la competencia de que se trate y con el interés público que es el fin último del Estado y por ello, para que se configure dicha causal debe probarse que la decisión adoptada no correspondió al fin previsto por la norma que otorgó la competencia de que se trate o al interés general, sino a una finalidad diferente. Y en caso de autos, luego de analizar los argumentos expuestos por la entidad de vigilancia en las resoluciones demandadas, los cuales no fueron desvirtuados por la actora, se observa que la actuación acusada tuvo como finalidad la protección de los intereses de los particulares y el fomento del bienestar público, sin que se haya comprobado, a lo largo del proceso, una finalidad diferente que permita afirmar que la Superintendencia Bancaria expidió los actos con desviación de poder. SOCIEDAD DE FACTORING - Autorización para su funcionamiento / CERTIFICADO DE AUTORIZACION / FALSA MOTIVACION - Inexistencia En relación con la actora la información de que trata la Circular Externa cuestionada y analizada por la entidad de vigilancia, ésta consideró que no se daban los supuestos normativos necesarios para conceder el certificado de autorización para habilitar a la actora para desarrollar la actividad de compra de cartera (factoring), fundamentalmente porque de acuerdo con los estados financieros y con las utilidades generadas por la sociedad, no se evidenciaba su

capacidad económica, ni se configuraban las condiciones para considerar que el bienestar público sería fomentado bajo tales circunstancias. El hecho de que Superintendencia Bancaria al exponer la razón de la insuficiencia de capital no hubiera indicado el monto para que una sociedad de factoring funcionara, no significa que hubo falsa motivación, porque para la definición del requisito de la suficiencia de capital y solidez patrimonial; por otra parte la actora no desvirtuó las fundamentaciones de la entidad de vigilancia en el sentido de que no se cumplía con el requisito de la capacidad económica de la sociedad, para poder cumplir con la propuesta de capitalización presentada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6079

Actor: DANCO FACTORING S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la sociedad DANCO FACTORING S.A., la actora, contra la sentencia de Noviembre 24 de 1994, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 2266 y 3635 de junio 26 y octubre 3 de 1990, respectivamente, expedidas por el Superintendente Bancario, mediante las cuales negó el certificado de autorización solicitado por la

sociedad actora. ANTECEDENTES La sociedad DANCO FACTORING S.A., cuyo objeto social es la realización y ejecución de operaciones de compra de cartera (factoring), con el fin de obtener el correspondiente certificado de autorización para funcionar, presentó ante la Superintendencia Bancaria su petición. Mediante la resolución No. 2266 de junio 26 de 1990, la Superintendencia Bancaria negó a la actora el certificado de autorización para desarrollar su objeto social, por considerar que la sociedad no tenía la capacidad económica suficiente para la prestación del servicio financiero, no había desarrollado de manera significativa su actividad principal, y no había allegado oportunamente la información indispensable, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 de la Ley 45 de 1923 en concordancia con el artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989. El 4 de junio de 1990, la sociedad actora interpuso recurso de reposición contra la Resolución y la Superintendencia, mediante la Resolución No. 3635 de octubre 3 de 1990 confirmó la resolución No. 2266, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora consideró vulnerados los artículos 21 de la Constitución Nacional de 1886; 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo y, 6o. de Decreto 3039 de 1989. El concepto de la violación de sintetiza así: 1.- Violación del artículo 84 del C.C.A., por irregularidad en la expedición del acto, por ausencia de motivación. En los actos impugnados, la Superintendencia Bancaria omitió cualquier tipo

de análisis que justificara y precisara la insuficiencia de capital de la actora par negar el certificado de autorización, ya que tales decisiones tan solo enuncian el hecho, sin explicar, cuál es el monto de capital suficiente para que una sociedad de esa naturaleza para iniciar o continuar con el desarrollo de su objeto social. De conformidad con lo establecido en los artículos 35 y 59 del C.C.A., en el régimen jurídico colombiano, la motivación de las decisiones administrativas es uno de los requisitos de los actos administrativos y su carencia conlleva a la expedición irregular y por consiguiente, la declaración de nulidad del respectivo acto. 2.- Violación del artículo 84 del C.C.A., por falsa motivación. Uno de los motivos planteados por la Superintendencia Bancaria para negar el certificado de autorización fue la supuesta falta de participación en el mercado. Al respecto el apoderado de la actora señaló que el hecho de que su representada sea una sociedad pequeña, no significa que no tenga derecho o acceder al mercado de factoring, y que por lo tanto, la Superintendencia con su actuación vulneró el principio de la libertad de empresa, consagrado en el artículo 32 de la Constitución de 1886. La Superintendencia Bancaria señaló que no se configuraban las condiciones para considerar que el bienestar público sería fomentado, porque no se evidenciaba la capacidad económica de los accionistas para cumplir la propuesta de capitalización y, en las resoluciones acusadas, no se expusieron los “motivos” que determinaron las apreciaciones de la entidad de vigilancia. 3.- Violación de los artículos 36 del C.C.A., y 6o. del Decreto 3039 de 1989,

por abuso de poder discrecional. El Superintendente Bancario entendió que su “poder discrecional” lo habilitaba para decidir si otorgaba o no los certificados de autorización, desconociendo que su atribución no tiene esa extensión (que se equipara con la arbitrariedad). En relación con este aspecto, indicó que si la sociedad cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3039 de 1989, el Superintendente debía conceder el certificado. 4.- Violación del artículo 84 del C.C.A. por desviación de poder. El Superintendente Bancario, bajo el pretexto de que ninguna de las sociedades de factoring cumplía con las condiciones fijadas en el Decreto 3039 de 1989, negó masiva e indiscriminadamente el certificado de autorización a las sociedad peticionarias, eliminando el servicio de factoring prestado por las sociedades que tenían ese objeto social, cuando ese no era el fin de la ley. Bajo el acápite “El Daño Causado”, precisó que por medio de los actos impugnados la Superintendencia causó “ingentes” perjuicios a la sociedad actora, ya que le negó el derecho de realizar nuevas operaciones de factoring, privándola de recibir las utilidades a que tenía derecho e impidiéndole hacer las reservas y capitalizaciones que se disponía a realizar, configurándose un daño emergente y un lucro cesante. LA OPOSICIÓN El apoderado de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que se remitía a lo expresado en el considerando cuarto de la resolución 3635 de 1990.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda.

Analizó los cargos así:

1. En cuanto a la alegado “ausencia de motivación”, manifestó que tal cargo no podía prosperar, toda vez que las resoluciones impugnadas sí fueron motivadas. Del contenido de aquellas se desprende que la Superintendencia Bancaria sí expresó los motivos por los cuales decidió negar el certificado de autorización de funcionamiento a la actora.

La Superintendencia Bancaria adoptó tal decisión ante la insuficiencia de capital de la sociedad actora para prestación del servicio financiero, el no desarrollo de su actividad principal y la no participación significativa en el sector, aspectos éstos que en concepto de la entidad de vigilancia no permitían considerar que el bienestar público se fomentaría con la presencia de la actora en el sector. La circunstancia de que la Superintendencia Bancaria no hubiera indicado a cuantía requerida para que una sociedad de factoring funcione, no significa falta de motivación, porque la entidad de vigilancia sí expuso la razón por la cual consideró que en este caso se presentaba insuficiencia económica para que la sociedad prestara el servicio financiero, ya que con un capital de cinco millones de pesos no podía realizar las actividades propias, y el esfuerzo de capitalización era exiguo.

2. Dentro del sub-lite no se presentó la alegada falsa motivación, ya que los criterios que se debían tener en cuenta para establecer si una determinada sociedad de factoring fomentaba el bienestar público, no eran taxativos sino simplemente enunciativos, y la Superintendencia está en la obligación de procurar

que los organismos que actúan en el sector financiero dispongan de un capital mínimo que les permita asumir los riesgos propios de la actividad.

3. En relación con la no explicación de la entidad de vigilancia, sobre la falta de idoneidad de la actora, el a-quo observó que la demandada no negó el certificado de autorización por dicha razón, sino porque estimó que con la participación de ésta no se fomentaba el bienestar público.

En cuanto al alegado “abuso de poder discrecional”, el Tribunal anotó que la actora cumplió con los requisitos formales señalados por la ley para que pudiera funcionar, y que en los actos acusados se señalaron las razones por las cuales la Superintendencia Bancaria consideró que la sociedad no fomentaba el bienestar público. En relación con las facultades del Superintendente Bancario, afirmó que no es cierto que disponía de una competencia discrecional para conceder o no la autorización en cuestión, pues su actuación estaba condicionada a los requisitos previstos en el artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989, referentes al desarrollo de la actividad principal de las sociedades de factoring “de manera importante” así como, a la solvencia de capital y a la participación significativa en el sector, aspectos éstos que dentro del proceso la actora no demostró que existieran. Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado de mayo 20 de 1993, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.

4. En lo referente al cargo de desviación de poder, el Tribunal manifestó que luego de analizar detalladamente los argumentos expuestos por la Superintendencia, los cuales no fueron desvirtuados por la actora, con la

actuación acusada, la entidad de vigilancia actuó en desarrollo de los fines perseguidos por el Decreto 3039 de 1989, buscando la protección de los intereses de los particulares y el fomento del bienestar público. Respecto a la objeción por error grave, presentada por el apoderado de la entidad demandada al dictamen pericial practicado, el a-quo señaló que aunque tal experticio sería punto de apoyo solo en el evento de prosperidad de la pretensión principal (pues atañe a la consecuencial pago de perjuicios), los peritos que practicaron el nuevo dictamen realizaron un análisis de los soportes contables de cada uno de los clientes que conformaban la cartera de cuentas por cobrar, diferentes personas naturales y jurídicas que mantuvieron contratos para la prestación de servicios de factoring y la relación porcentual correspondiente a la participación de cada uno de los clientes en los años 1988, 1989, 1990, con lo que se dedujo que no se cumplió con el objeto de la prueba, ya que lo que se quería era hacer un reexamen de la proyección de utilidades desde la fecha de ejecutoria de la resolución que negó el certificado de autorización a la actora, hasta la fecha de fallo, y por lo tanto se le otorgó la razón a la parte demandada que objetó el examen. LA APELACIÓN El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó argumentando que: A diferencia de lo señalado por el a-quo, la falsa motivación se presentó en cuanto la Superintendencia Bancaria manifestó que la actora no era idónea para

fomentar el bienestar público, sin fundamentar tal afirmación. Mediante la expedición de las resoluciones acusadas, la entidad de vigilancia abusó de su poder discrecional al utilizar la interpretación de una situación (sobre la idoneidad de la sociedad y el fomento del interés público) para negarle el permiso de funcionamiento a la actora, sin explicar adecuadamente sus juicios y afirmaciones. La desviación de poder con que actuó la Superintendencia Bancaria, se concretó en el hecho de haber negado a las compañías de factoring los permisos de funcionamiento, en forma masiva e indiscriminada. Finalmente solicitó la revocatoria de la objeción por error grave sobre el dictamen, argumentando que tal error no se presentó, porque cuando el mismo se solicitó por la Superintendencia, ésta no pidió que se tuvieran en cuenta las causas externas que invocó posteriormente para atacar la prueba. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la sociedad actora, dentro de esta oportunidad procesal reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, y agregó, en relación con la ausencia de motivación sobre la insuficiencia de capital de la actora, que la Superintendencia no fundamentó porqué el capital de Danco Factoring S.A. era insuficiente para la prestación del servicio financiero. El señor Procurador Octavo Delegado ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, argumentando que la Superintendencia Bancaria explicó suficientemente las razones que tuvo para negar el certificado de autorización, realizó un análisis sobre la insuficiencia de capital y el volumen de operaciones de la actora, y concluyó que no era idónea

para el ejercicio de su objeto social, y por lo tanto, no se presentaron las alegadas causales de falsa motivación, desviación de poder, ni abuso de poder discrecional. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el artículo 11 de la Ley 74 de 1989 se trasladaron las funciones de inspección y vigilancia de las sociedades de Leasing y Factoring, de la Superintendencia de Sociedades a la Superintendencia Bancaria. El mencionado artículo fue reglamentado por el Decreto 3039 de 1989, que en su artículo 6o. estableció: “ARTÍCULO 6o.- Certificado de autorización. Las sociedades actualmente existentes que tengan por actividad principal la realización de operaciones de compra de cartera (factoring) o de arrendamiento financiero (leasing) y deseen continuar desarrollando las actividades indicadas en el presente decreto, deberán presentar a la Superintendencia Bancaria, a más tardar el 15 de febrero de 1990, una solicitud de autorización para funcionar acompañada de los documentos que señale esta entidad para tal efecto. “La Superintendencia Bancaria expedirá el certificado de autorización si la entidad ha cumplido con los requisitos de la ley y cuando establezca su idoneidad para desarrollar su objeto social y se cerciore que el bienestar público será fomentado con la autorización correspondiente, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 de la Ley 45 de 1923 y 1o. del Decreto 1939 de 1986. La Superintendencia Bancaria deberá tener en cuenta, entre otros criterios, la responsabilidad o idoneidad de los administradores y accionistas, Así como el capital de la respectiva sociedad y su solidez patrimonial. (Subraya la Sala).

PARÁGRAFO.- Son ilegales las operaciones de compra de cartera (factoring), y de arrendamiento financiero (leasing) de que trata el artículo 1o. del presente decreto, cuando se realicen por personas naturales o jurídicas sin contar con la previa autorización de la Superintendencia Bancaria. En tales casos, ésta tendrá las facultades que le otorga el literal o) del artículo 3º del Decreto 1939 de 1986. En desarrollo de lo dispuesto en los artículos 4o. y 6o. del Decreto 3039 de 1989, la Superintendencia Bancaria expidió la Circular Externa No. 111 del 29 de diciembre de 1989, mediante la cual se solicitó a las entidades interesadas en obtener el certificado que las habilitara para desarrollar la actividad de compra de cartera (factoring), una documentación “para establecer la responsabilidad, idoneidad y el carácter de sus accionistas y administradores, amén de cerciorarse que con dicha autorización se fomentará el bienestar público”. En relación con la actora, la información, de que trata la Circular Externa mencionada, y analizada por la entidad de vigilancia, ésta consideró que no se daban los supuestos normativos necesarios para conceder el certificado de autorización, fundamentalmente porque de acuerdo con los estados financieros y con las utilidades generadas por la sociedad, no se evidenciaba su capacidad económica, ni se configuraban las condiciones para considerar que el bienestar público sería fomentado bajo tales circunstancias. La primera objeción se basó en razones de carácter financiero, resultantes de los análisis de las cifras consignadas en los balances y estados financieros de la

sociedad. Así como lo señaló el Tribunal, el hecho de que Superintendencia Bancaria al exponer la razón de la insuficiencia de capital no hubiera indicado el monto para que una sociedad de factoring funcionara, no significa que hubo falsa motivación, porque para la definición del requisito de la suficiencia de capital y solidez patrimonial, consagrado en el artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989, era necesario tener en cuenta las condiciones especiales y particulares de cada sociedad. Por otra parte, la actora no desvirtuó las fundamentaciones de la entidad de vigilancia en el sentido de que no se cumplía con el requisito de la capacidad económica de la sociedad, para poder cumplir con la propuesta de capitalización presentada. De acuerdo con lo anterior, los cargos de ausencia de motivación y falsa motivación, resultan improcedentes, toda vez que, como acertadamente lo afirmó el a-quo, la Superintendencia Bancaria, en las Resoluciones acusadas enunció y analizó detalladamente las razones por las cuales no podía expedir el certificado de autorización solicitado por la actora, sin que se hubiera desvirtuado por ésta dicha sustentación fáctica, ni hubiera demostrado de manera objetiva que tenía derecho a obtener la mencionada autorización para desarrollar su objeto social. Las causales de desviación de poder de los actos administrativos, se refieren fundamentalmente a un aspecto subjetivo del funcionario que los expide; el fin que busca con su decisión, el cual debe siempre estar de acuerdo con la finalidad que tuvo la ley al atribuir la competencia de que se trate y con el interés público que es el fin último del Estado y por ello, para que se configure dicha causal debe

probarse que la decisión adoptada no correspondió al fin previsto por la norma que otorgó la competencia de que se trate o al interés general, sino a una finalidad diferente. Y en caso de autos, luego de analizar los argumentos expuestos por la entidad de vigilancia en las resoluciones demandadas, los cuales no fueron desvirtuados por la actora, se observa que la actuación acusada tuvo como finalidad la protección de los intereses de los particulares y el fomento del bienestar público, sin que se haya comprobado, a lo largo del proceso, una finalidad diferente que permita afirmar que la Superintendencia Bancaria expidió los actos con desviación de poder. Por lo demás la Sala considera acertados los planteamientos hechos por el aquo, en relación con el grado de discrecionalidad propio de la competencia ejercida por la Superintendencia Bancaria a través de los actos impugnados, teniendo en cuenta que es la misma norma que se la atribuye, la que dispone, como lo hace el artículo 6o. del Decreto 3039 de 1989 su capacidad para decidir si otorga o no la autorización, al establecer que “Cuando la Superintendencia lo estime conveniente podrá expedir un certificado de autorización provisional y vencido el término otorgará el certificado de autorización a aquellas sociedades que hayan cumplido los requisitos (...) y sean idóneas para desarrollar su objeto social y convenientes para fomentar el bienestar público.” (Se subraya). Definir cuándo es idónea una sociedad para cumplir su objeto social o conveniente para fomentar el bienestar público son cuestiones que implican la discrecionalidad de la autoridad competente, la cual, luego de verificar el cumplimiento de los requisitos

exigidos por la ley tendrá que valorar otros criterios, previstos también en ésta, tales como la responsabilidad e idoneidad de los accionistas, el capital de la sociedad, su solidez patrimonial, etc., para decidir si concede o no la autorización en cuestión; todo lo cual no implica que pueda actuar arbitrariamente, ya que su decisión siempre estará limitada por la realidad de los hechos que la motiven y los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico. En este sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias de noviembre 19 de 1993, expediente 5026, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano, y de junio 3 de 1994, expediente 5394, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos. Finalmente, y en cuanto a la solicitud de revocatoria de la decisión del Tribunal de darle prosperidad a la objeción al dictamen pericial por error grave, la Sala no se pronunciará al respecto toda vez que, así como lo señaló el a-quo, tal aspecto se tendría en cuenta únicamente en el evento de que se le hubiera dado prosperidad a la pretensión principal, y la consecuencial del pago de perjuicios. Por todo lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

No se reconoce personería a la doctora CLAUDIA ECHEVERRI DE

RICAURTE como apoderada de la entidad demandada, porque quien otorga el poder no acredita la calidad en que actúa. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA presidente de la sección

JULIO CORREA RESTREPO CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

Secretario