CE-SEC4-EXP1995-N6084

SOCIEDAD FIDUCIARIA - Obligaciones / BIEN FIDUCIARIO / NEGOCIO

FIDUCIARIO / BIENES DE SOCIEDAD FIDUCIARIA - Individualización Contable / CONTRATO FIDUCIARIO Si bien el Capítulo VII de la Resolución 4980 de 1987 del Superintendente es un principio aplicable a los patrimonios autónomos, ello no obsta, para que tal como lo dispuso la misma resolución, sus disposiciones sean aplicables, por remisión, a los demás negocios fiduciarios. Así pues las disposiciones legales imponen a la fiduciaria la obligación de mantener separados los bienes objeto de la fiducia de sus propios bienes, y también en relación con los demás negocios fiduciarios, en forma tal que la obligación conlleva el deber de indicar en todo momento a qué negocio corresponde determinado bien o transacción. Asimismo se exige la correlativa individualización para el evento en que se efectúen depósitos bancarios con dineros de los negocios fiduciarios, los cuales no pueden aparecer como propios por haberse derivado del desarrollo de cualquier contrato fiduciario, de donde se colige que tal exigencia no es producto de una aplicación analógica, sino de un mandato del art. 64, que expresamente impone el deber, en tratándose de contratos fiduciarios. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Naturaleza / PATRIMONIO AUTONOMO / ENCARGO FIDUCIARIO - Naturaleza Son los contratos de fiducia mercantil, pero no los encargos fiduciarios, modalidades éstas de los negocios fiduciarios, los que generan patrimonios autónomos, como quiera que es de su naturaleza la transferencia de la propiedad

de los bienes materia del fideicomiso por parte del constituyente al fiduciario, lo cual en forma alguna caracteriza el encargo fiduciario, en virtud del cual no hay transferencia de dominio de los bienes dados para su inversión en los términos del mandato. De esta forma se observa que si bien es cierto que el encargo fiduciario, no conlleva la transferencia de los bienes, sino la mera entrega, por lo cual estos no constituyen un patrimonio autónomo, a diferencia del contrato de fiducia mercantil, regido por los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, cuya principal característica es la conformación del denominado “patrimonio autónomo”, no es menos cierto que como lo dispuso la Resolución respectiva, las normas contables aplicables a los patrimonios autónomos, deberán ser observadas, “en lo pertinente”, a los diferentes negocios fiduciarios, entre los que se cuenta el encargo fiduciario, sin que por ello sea dable afirmar que la aplicación sea analógica. SANCION POR SOBREGIRO EN FONDO COMUN / FONDO COMUN ORDINARIO - Sobregiro / FUERZA MAYOR - Inexistencia El análisis de los hechos constitutivos de fuerza mayor, exige que estos reúnan frente al mandato inobservado, las características de no ser imputable a quien estaba obligado a ello, como debe ser irresistible, esto es, que no haya podido ser impedido y la de ser imprevisible, en el sentido de que no haya sido lo suficientemente probable. La infracción censurada (sobregiros bancarios) no es nada diferente al resultado de la asunción de un riesgo por parte de la fiduciaria

que no es imputable a un tercero, como lo pretende la actora, sino a ella misma. En realidad en este caso el sobregiro es la consecuencia directa de que la entidad realiza las inversiones de los recursos, sin tener certeza de que los mismos tengan su efectividad, por lo cual no puede aceptarse que su situación obedezca al hecho de un tercero o a una fuerza mayor, que tenga las características de irresistible o imprevisible, sino que la misma tiene sus fuentes en las políticas de inversión adoptadas por la actora y señaladas en el respectivo reglamento del Fondo. La situación descrita permite inferir que es la misma actora quien se ha colocado en la situación de riesgo, que nada tiene de imprevisible; pues de un lado es probable que un cheque resulte impagado por diversos motivos y del otro, si los cheques pagados sobre canje resultan efectivos naturalmente no se ocasiona sobregiro alguno; pero si como ha ocurrido en el sub-lite, algunos de los instrumentos resultan impagados lógicamente se causa el sobregiro en la respectiva cuenta del Fondo, situaciones estas que tienen normal ocurrencia en las transacciones bancarias, lo que les quita la característica de la alegada imprevisibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6084

Actor: FIDUCIARIA ALIANZA S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

FALLO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la FIDUCIARIA ALIANZA S.A., contra el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 1994, desestimatorio de las súplicas de nulidad de las Resoluciones números 4651 y 5358 de 1992 expedidas por la Superintendencia Bancaria, con su consecuente restablecimiento del derecho. ANTECEDENTES La Superintendencia Bancaria como resultado de una visita de inspección y vigilancia y previa solicitud de explicaciones, expidió la Resolución No. 4651 el 10 de noviembre de 1992, a través de la cual impuso multa a la sociedad FIDUCIARIA ALIANZA S .A. en cuantía de $ 3.500.000, por no cumplir con su obligación de efectuar las conciliaciones en forma mensual, por incurrir en sobregiros temporales en la cuenta bancaria donde se manejan los recursos del Fondo Común Ordinario y por no cumplir con las normas relativas a la separación contable de las cuentas corrientes de los distintos fideicomisos que administra. Interpuestos los recursos de reposición y en subsidio apelación, el Superintendente Delegado par Servicios Financieros, negó la procedencia del recurso de reposición mediante la resolución No. 5358 del 28 de diciembre de 1992, confirmó en todas sus partes la resolución recurrida. DEMANDA En primer lugar, el apoderado de la sociedad actora adujo que la actuación administrativa es nula porque fue expedida por un funcionario que carecía de

capacidad para ello, habida cuenta que la facultad sancionatoria se halla n cabeza del Superintendente Bancario y no podía ser ejercida por un Superintendente Delegado. En segundo lugar arguyó que, los artículos 2.1.3.1.11 literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 64 de la resolución No. 4980 de 1987 fueron indebidamente aplicados, toda vez que el negocio jurídico celebrado fue en “Encargo Fiduciario”, el cual no corresponde a “Fondos Comunes de Inversión”, ni constituye un “Patrimonio Autónomo; para los cuales van dirigidos los preceptos del artículo 64 de la resolución No. 4980 de 1987; explicó que de acuerdo con el Decreto 1730 de 1991, las sociedades fiduciarias pueden administrar fideicomisos de inversión en fondos comunes o especiales de inversión o mediante fideicomisos de inversión específica. Invocó como eximente de responsabilidad “el hecho de un tercero”, toda vez que la compañía tuvo que sortear diversos acontecimientos, que unidos, la colocaron en una situación imprevisible e irresistible, tal como la avería del sistema de computadores. Explicó también que los sobregiros a que se refiere la actuación acusada, se causaron porque los fideicomitentes entregaron cheque que resultaron impagados y por ello esa situación no le es imputable a la sociedad. Criticó la sanción impuesta por esta causa, con el argumento de que tales sobregiros no implican riesgo, ni peligro, para nadie. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A su vez, el abogado especial de la entidad demandada –Superintendencia

Bancaria–, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual básicamente argumentó que según lo dispuesto en el Decreto 1730 de 1991, el Presidente de la República delegó la función sancionadora en cabeza del Superintendente Bancario, la cual por virtud del mismo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es asumida por los Superintendentes Delegados. En relación con la inaplicabilidad del artículo 2.1.3.1.11 literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del artículo 64 de la resolución No. 4980 de 1987, estimó que por no tener regulación específica, el encargo fiduciario debe sujetarse a las normas que regulan la fiducia mercantil, máxime cuando la misma resolución No. 4980 de 1987 expresa que cobija los contratos de fiducia mercantil y otros negocios fiduciarios. También refutó el planteamiento del acaecimiento de hechos constitutivos de fuerza mayor, por no haberse probado la imprevisibilidad y la irresistibilidad frente al daño que se produjo en el ensanche del sistema de computador; igualmente rechazó la explicación referente a los sobregiros y concluyó que a la compañía actora, le falta la diligencia y el cuidado a que está obligada. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó la prosperidad de las súplicas de la demanda, así: Estimó que de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la facultad sancionatoria no se halla en cabeza únicamente del Superintendente Bancario, sino también de sus Delegados.

De otra parte, estimó que la resolución No. 4980 de 1987, establece la obligación de llevar una contabilidad independiente de los demás negocios fiduciarios, a los fondos comunes de inversión, como protección del patrimonio del fiduciante, toda vez que según los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, el activo que constituye el patrimonio de la fiducia responde únicamente por las deudas contraídas en desarrollo de la finalidad fijada y no por las acreencias del fiduciante, de donde concluyó que la misma norma es aplicable al encargo de inversión con destinación específica, que conlleva a la constitución de un patrimonio autónomo. Subrayó su posición con el argumento de que la Circular Externa 40 de 1987, dio instrucciones sobre la forma de llevar la contabilidad en relación con todo negocio fiduciario. Igualmente rechazó “el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad” ya que como la misma accionante lo manifestó, la implantación de nuevos equipos de sistemas trae un período de ajuste, lo que desfigura su carácter de imprevisible. Frente a los sobregiros bancarios consideró que el pago de los cheques de los clientes, está sujeto a la condición resolutoria del pago de dichos títulos y no puede reconocer intereses, sin desde el momento en que se hacen efectivos. Por último señaló la procedibilidad de las sanciones por cuanto la función del ente administrativo es reglada. APELACIÓN En primer término, fundamentó el recurso con el argumento de que el artículo 64 de la resolución No. 4980 de 1987 es únicamente aplicable a los patrimonios autónomos, específicamente al contrato de fiducia mercantil, pero en forma

alguna al encargo fiduciario. Resaltó que el encargo fiduciario no genera patrimonio autónomo. De otra parte, enfatizó que la Circular Externa No. 40 de 1987 no fue norma fuente de la sanción. Criticó la pretendida aplicación analógica del artículo 64 de la resolución No. 4980 de 1987 como fundamento de la sanción, pues a su juicio no es posible tal aplicación en la imposición de una sanción. En segundo lugar, aclaró que cuando el fideicomitente entrega el aporte del fideicomiso, cumple con su prestación, de manera pura y simple, sin estar sujeto a condición o plazo suspensivo, y por ello, la fiducia no puede válidamente esperar a la confirmación del pago del título para cumplir con su obligación. Concluyó que el sobregiro en la cuenta del Fondo Común es causado por el no pago de los cheques de los aportes, lo cual le es irresistible, toda vez que está obligada a disponer de los recursos que representan los cheques, desde que los recibe. Como último punto, insistió en que el retardo en la conciliación de las cuentas corrientes se derivó de un hecho constitutivo de fuerza mayor, como fue que el nuevo equipo de computación no funcionó, lo cual era imprevisible, habida cuenta que quien lo implantó fue la firma CARVAJAL COMPUTADORES, de reconocida prestancia e idoneidad; igualmente sostuvo que el hecho no le fue imputable a la fiduciaria, no ocurrió por su culpa y fue imprevisible e irresistible. Hizo énfasis en que el retraso en la conciliación bancaria no produjo daños a

la entidad, ni trajo consecuencias para sus clientes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad el apoderado de la parte actora se remitió a lo expresado en la sustentación del recurso y el apoderado de la entidad demandada solicitó que se confirme el fallo apelado, insistiendo en los argumentos por él ya esgrimidos. MINISTERIO PÚBLICO Representado por el señor Procurador Octavo ante la jurisdicción, no rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala analizará los cargos de la apelación en el orden propuesto, así: 1.- Falta de Separación Contable. 2.- Sobregiros Bancarios en la Cuenta Corriente del Fondo Común y 3.- Retardo en la Conciliación de las Cuentas Bancarias.

1. FALTA DE SEPARACIÓN CONTABLE Observa la Sala que la apelante acepta la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción y aduce que como la Fiduciaria realizó un mandato o encargo fiduciario con instrucciones específicas, en el cual ésta debía comprar un nombre y representación del Departamento de Arauca, Certificados de Cambio y que como dicho encargo fiduciario no constituye un fondo común de inversión, ni mucho menos genera un patrimonio autónomo, no le eran aplicables las disposiciones en las cuales fundó la sanción la entidad demandada.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dcto. 1730/91), en el Capítulo I relativo a las Sociedades Fiduciarias, luego de señalar las operaciones para las cuales estas sociedad están autorizadas, en la Sección Primera regula en general

el Fideicomiso de Inversión. Al efecto, dispone en al artículo 2.1.3.1.2. el campo de aplicación, así: “CAMPO DE APLICACIÓN. En las operaciones de fideicomiso de inversión que realicen las sociedades fiduciarias deberán observarse las disposiciones contenidas en el presente estatuto. PARÁGRAFO 1o.- Para efectos de este estatuto entiéndase por fideicomiso de inversión todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto”. (Subraya la Sala). Igualmente, en el artículo 2.1.3.1.3. el estatuto, previó las modalidades contractuales relacionadas con el negocio jurídico del fideicomiso de inversión, así: “CLASES DE CONTRATOS.- Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios...” (Subraya la Sala). A su vez, el Superintendente Bancario, a través de la Resolución 4980 de 1987, dictó las normas de carácter contable aplicables a las sociedades fiduciarias. Así, en los cinco primeros Capítulos, que llegan hasta el artículo 54, hace referencia a la contabilidad y a los estados financieros de las sociedades fiduciarias, como tales, esto es, a sus bienes, obligaciones y operaciones propias,

diferentes de los patrimonios autónomos y de las operaciones efectuadas en desarrollo de los mismos. En el Capítulo VI, constituido por el artículo 55, la Resolución previó las reglas a las cuales debería sujetarse el registro de cuentas de orden para los diferentes negocios fiduciarios, así: “ARTÍCULO 55.- Cuentas de Orden. Las cuentas de orden deben utilizarse para registrar, cuantificar y revelar en forma separada las obligaciones y derechos contingentes que puedan afectar la estructura financiera de la sociedad. El estado de los fideicomisos deberá registrarse en forma separada de las cuentas de orden de la sociedad, sin perjuicio de las normas que más adelante se consignan. En tratándose de negocios fiduciarios no traslaticios, se registrarán y se presentarán en las cuentas de orden de la sociedad fiduciaria, con arreglo, en lo pertinente, a las normas del Capítulo siguiente”. De conformidad con la disposición transcrita, se observa que la misma remite “en tratándose de negocios fiduciarios, no traslaticios...”, a “lo pertinente en las normas del capítulo siguiente”, esto es, del Capítulo VII, artículos 56 a 70, que hacen referencia a las normas contables aplicables a los patrimonios autónomos. De esta forma, para la Sala es claro que si bien el Capítulo VII de la Resolución 4980 de 1987 del Superintendente es un principio aplicable a los patrimonios autónomos, ello no obsta, para que tal como lo dispuso la misma resolución, sus disposiciones sean aplicables, por remisión, a los demás negocios fiduciarios.

Dentro del Capítulo en comento, obra el artículo 64, que reza: “ARTÍCULO 64.- Separación contable de los bienes fideicomitidos. Bajo ninguna circunstancia los bienes fideicomitidos, ni siquiera el efectivo, se deben involucrar con los propios de la fiduciaria y esta no puede registrar como propios los bienes que haya recibido en virtud de un contrato fiduciario”. Observa la Sala que las disposiciones legales imponen a la fiduciaria la obligación de mantener separados los bienes objeto de la fiducia de sus propios bienes, y también en relación con los demás negocios fiduciarios, en forma tal que la obligación conlleva el deber de indicar en todo momento a qué negocio corresponde determinado bien o transacción. Asimismo se exige la correlativa individualización para el evento en que se efectúen depósitos bancarios con dineros de los negocios fiduciarios, los cuales no pueden aparecer como propios por haberse derivado del desarrollo de cualquier contrato fiduciario, de donde se colige que tal exigencia no es producto de una aplicación analógica, sino de un mandato del citado artículo 64, que expresamente impone el deber, en tratándose de contratos fiduciarios. En el caso que se debate, en el Acta de Visita se da cuenta que: “En contraposición a lo normado la sociedad fiduciaria presentó para el balance de marzo del presente año, en el rubro de activo disponible cheques código 7110510, un depósito por $ 3.621 millones, correspondientes a la fiducia de inversión del Departamento de Arauca, suscrito en marzo 31 de

1992. Los recursos referenciados fueron consignados en la cuenta corriente

No. 270-03358-2 de la sociedad fiduciaria y girados para la compra de certificados de cambio entre el 3 y el 14 d abril del año en curso, período para el cual no presentaron ningún rendimiento” (fl. 147). En la Resolución 4651 de 1992, acto a través del cual se impuso la sanción a la sociedad actora, se dejó constancia de que desde el 26 de febrero de 1991, en el informe de visita No. 019, ya se había censurado la situación ahora discutida y se citaron como normas a las que debían sujetarse las instituciones vigiladas, la resolución No. 4980 y la Circular Externa 040, ambas de 1987, no obstante haberse citado en el Acta de Visita también el artículo 2.1.3.1.11 literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Considera la Sala que si la sociedad depositó el dinero del fideicomiso en su cuenta corriente y no en cuenta separada e independiente, y que si incluyó en al balance del mes de marzo de 1992, en el rubro de “Activos de Timbre-Cheques Código 7110510”, el discutido depósito, como lo determinó la Superintendencia Bancaria en la visita y la actora además de no desvirtuarlo, ni siquiera trató de negarlo, entiende la Sala que presentó el depósito como un activo de la actora, sin que los referidos dineros constituyeran recursos propios, con lo cual, se repite, registró y confundió como propios, bienes recibidos como consecuencia del encargo fiduciario celebrado con el Departamento de Arauca, infringiendo de esta

manera la obligación consagrada en el citado artículo 64 de la resolución No. 4980 de 1987, en concordancia con la Circular 040 de 1987, con lo cual adicionalmente desfiguró su real situación económica y financiera. De otra parte no puede dejarse de lado el hecho de que son los contratos de fiducia mercantil, pero no los encargos fiduciarios, modalidades éstas de los negocios fiduciarios, los que generan patrimonios autónomos, como quiera que es de su naturaleza la transferencia de la propiedad de los bienes materia del fideicomiso por parte del constituyente al fiduciario, lo cual en forma alguna caracteriza el encargo fiduciario, en virtud del cual no hay transferencia de dominio de los bienes dados para su inversión en los términos del mandato. De esta forma se observa la Sala, que si bien es cierto que el encargo fiduciario, no conlleva la transferencia de los bienes, sino la mera entrega, por lo cual estos no constituyen un patrimonio autónomo, a diferencia del contrato de fiducia mercantil, regido por los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, cuya principal característica es la conformación del denominado “patrimonio autónomo”, no es menos cierto que como lo dispuso la resolución No. 4980 de 1987, entre otras disposiciones en el artículo 55 transcrito, las normas contables aplicables a los patrimonios autónomos, deberán ser observadas, “en lo pertinente”, a los diferentes negocios fiduciarios, entre los que se cuenta el encargo fiduciario, sin que por ello sea dable afirmar que la aplicación sea

“analógica.” Ahora bien, no puede desconocerse que la finalidad de las disposiciones mencionadas, en razón de la confianza insita en el negocio fiduciario en general, no fue otra que la de exigir la diferenciación y afectación de los bienes propios de las sociedades fiduciarias, de los bienes recibidos por causa y origen en los diversos negocios fiduciarios, máxime cuando las normas generales de la contabilidad contenidas en el ordenamiento, exigen que la contabilidad sea el fiel reflejo de la realidad económica de las transacciones; de tal suerte que los estados financieros posean la información necesaria para la formación de un concepto justo, comprensible y confiable del estado de la empresa, de sus operaciones y de su situación financiera, en general. En consecuencia, no prospera el cargo de la apelación.

2. SOBREGIROS BANCARIOS En relación con este punto, frente al cual aduce la apelante que los sobregiros temporales en la cuenta corriente en la cual se manejan los recursos del Fondo Común Ordinario, fueron causados por haber resultado impagados los cheques de algunos inversionistas, hecho a su juicio constitutivo de fuerza mayor, irresistible, imprevisible y ajeno a la sociedad, observa la Sala que el cargo de la apelación no está llamado a prosperar.

Una vez más precisa la Sala, que el análisis de los hechos constitutivos de fuerza mayor, exige que estos reúnan frente al mandato inobservado, las características de no ser imputable a quien estaba obligado a ello, como debe ser irresistible, esto es, que no haya podido ser impedido y la de ser imprevisible, en el sentido de que no haya sido lo suficientemente probable.

Advierte la Sala que la infracción censurada no es nada diferente al resultado de la asunción de un riesgo por parte de la fiduciaria que no es imputable a un tercero, como lo pretende la actora, sino a ella misma. Manifiesta la apelante que: “Un sobregiro en la cuenta corriente del fondo común ordinario, causado porque los cheques que entregan los partícipes para realizar sus inversiones son impagados, no es un hecho que sea imputable a la fiduciaria. El sobregiro no proviene de que le reciban cheques para los aportes, sino de que ellos no son pagados”. Sobre el particular advierte la Sala que en realidad el sobregiro es la consecuencia directa de que la entidad realiza las inversiones de los recursos, sin tener la certeza de que los mismos tengan su efectividad, por lo cual no puede aceptarse que su situación obedezca al hecho de un tercero o a fuerza mayor, que tenga las características de irresistible o imprevisible, sino que la misma tiene sus fuentes en las políticas de inversión adoptadas por la actora y señaladas en el respectivo reglamento del Fondo. En efecto, la recurrente afirma que ha establecido un convenio de pagos en canje con su banco, de manera que desde el momento en que se efectúa el depósito del cheque en la cuenta corriente del Fondo Común Ordinario, dispone inmediatamente de los recursos, “en el supuesto de que todos los cheques se van a hacer efectivos” (destaca la Sala). La situación descrita permite inferir que es la misma actora quien se ha colocado en la situación de riesgo, que nada tiene de imprevisible; pues de un lado es probable que un cheque resulte impagado por

diversos motivos y del otro, si los cheques pagados sobre canje resultan efectivos naturalmente no se ocasiona sobregiro alguno; pero si como ha ocurrido en el sub-lite, algunos de los instrumentos resultan impagados lógicamente se causa el sobregiro en la respectiva cuenta del Fondo, situaciones estas que tienen normal ocurrencia en las transacciones bancarias, lo que les quita la característica de la alegada imprevisibilidad. Adicionalmente, se observa que, si la sociedad optaba por invertir antes de que se produjera el canje normal de los cheques, la circunstancia de que los mismos resultaran impagados, hubiera podido ser prevenida por la sociedad fiduciaria, de haber exigido para la satisfacción de los aportes, las modalidades de cheque certificado o cheque de gerencia, que garantizaban su convertibilidad. Bajo estos parámetros, para la Sala resulta claro establecer que la actuación de la sociedad fiduciaria no se encuentra cobijada por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, como quiera que tuvo la posibilidad de adoptar medidas para evitar incurrir en sobregiros bancarios, que constituyen una modalidad de crédito no permitido para financiar inversiones del Fondo. De manera que la sociedad estaba obligada a observar el mandato contenido en el artículo 2.1.12. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que dispone: “OPERACIONES NO AUTORIZADAS. En la realización de las operaciones a que se refiere esta sección. Las instituciones financieras que administren fondos comunes de inversión se abstendrán de: ...................................................................................... h) En el caso de los fondos comunes ordinarios de inversión, obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo

que tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario, ello corresponda a las condiciones de la respectiva emisión. En los demás casos, se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración”. (Subraya la Sala). Igualmente, el desconocimiento del mandato contenido en dicha disposición, que regía la gestión de la fiducia, fue observado por la Superintendencia Bancaria, desde antes de la expedición de la resolución sancionatoria, en la cual se precisó que la situación irregular no es un hecho nuevo, sino reiterado, en relación con el cual la entidad mediante la resolución No. 951 de 1992, requirió a la fiduciaria para que diera estricto cumplimiento a las disposiciones legales sobre el particular.

3. CONCILIACIONES BANCARIAS La inconformidad de la apelación en este punto se contrae a que el Tribunal no aceptó la causal de exoneración de responsabilidad de la fiduciaria por fuerza mayor, al considerar que el hecho que causó la infracción era previsible por la actora, no obstante estar demostrado, a juicio de la recurrente, que el retardo de 38 días en efectuar las conciliaciones bancarias, se debió a un hecho que resultó más allá de las previsiones de la sociedad y del experto contratado para la implementación e instalación de la ampliación de su sistema de computación.

Sostiene la apelación que con las declaraciones de la señora CECILIA CORREA ROJAS, de la firma CARVAJAL COMPUTADORES y del señor ABEL BLANCO, quedó establecido que se presentó una “degradación en el rendimiento”

del equipo nuevo que se estaba instalando para mejorar y ampliar sus sistemas y que a ello se agrega el hecho de que durante el mes de diciembre de 1991 y el primer trimestre de 1992, la tarea contable sufrió algún retardo derivado del manejo de cuantiosos volúmenes de información, quedando “prácticamente sin sistemas de computación en cuanto el equipo y el sistema “viejo” había sido desmontado y el nuevo no funcionó, como era previsible”. (fl. 294). Aduce, que consciente de la magnitud del trabajo especializado, que desborda el conocimiento y la experiencia de la sociedad, contrató a una firma de reconocida prestancia e idoneidad para su realización y que tomó medidas de previsión tales como producir triplicados de los archivos, programar el cambio del sistema por etapas y crear sistemas manuales paralelos; pero no obstante, contra toda previsión la máquina degradó su rendimiento hasta hacerse inútil y la investigación de la causa duró varios meses, y la compañía con la cual contrató, tardó varias semanas en disponer de un nuevo equipo, para reemplazar la máquina que no funcionó. Frente a lo alegado, estima la Sala que los argumentos de la apelación no son suficientes para demostrar la imprevisibilidad, que como se anotó en el punto anterior, es uno de los requisitos para determinar la eximente de responsabilidad argüido, como quiera que por ser el cambio del sistema de computadores un factor de alto riesgo, como lo ha reconocido la actora, no ha debido efectuar el desmonte de los equipos a ser reemplazados, hasta tanto estuviese debidamente probado y en funcionamiento el nuevo sistema a implantar, ya que no era

suficiente asesorarse de una firma de reconocida idoneidad en el campo, sino se insiste, era elemental medida de precaución y diligencia que una vez instalados los nuevos equipos, los antiguos sigu