CE-SEC4-EXP1995-N6097

SOCIEDAD EXTRANJERA / REPRESENTANTE DE SOCIEDAD EXTRANJERA El artículo 469 del C. de Cio. Prescribe que son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y cuyo domicilio principal está en el exterior. Consta en el expediente (información contenida en la declaración de renta y en los certificados de retención en la fuente), que la actividad que sociedad demandante desempeña en nuestro país es la de ser accionista de algunas compañías nacionales, actividad ésta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 474 del C. de Cio. no tiene el carácter de permanente y por ende no requiere de la creación de una sucursal para su desempeño, como si lo exige el artículo 471 ibídem para las sociedades extranjeras que pretendan emprender negocios permanentes en Colombia. Se ha sostenido que una sociedad extranjera que no desarrolle actividades permanentes en el país y por lo tanto no deba tener en él una sucursal, tan solo requiere de un representante o agente “cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato” y quien es un verdadero representante legal de dicha compañía en nuestro país. SOCIEDAD EXTRANJERA / REPRESENTANTE LEGAL - Poder / DOCUMENTO AUTENTICO / DOCUMENTO DE FECHA CIERTA Si se analizan con detenimiento todos los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Dirección del Registro Público de Panamá, se encuentra debidamente acreditada la existencia y representación legal de la sociedad actora, pues los citados documentos se hallan debidamente autenticados ante el Cónsul de Colombia en Panamá y abonada la firma de dicho funcionario por el Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país, requisitos

éstos que unidos a la constancia del funcionario diplomático que autentico el certificado acerca de la existencia de la sociedad y del ejercicio del objeto social conforme a las leyes del país de su domicilio son los que exige el artículo 480 del C. de Cio. para que un documento otorgado en otro país tenga valor probatorio de conformidad con nuestra legislación. En consecuencia, si bien es cierto que con el escrito de otorgamiento de poder y ratificación de la agencia oficiosa no se acompañó el certificado de existencia y representación legal de la actora, no es menos cierto que en los certificados que en su conjunto obran en el proceso que la sociedad existe y que quien ratifica y otorga el poder es su representante legal. Ahora bien en relación con el poder que otorgó la actora, se observa que no fue presentado personalmente por el poderdante tal como lo exige el artículo 65 del C. de P. C. lo cual no significa en manera alguna que el poder sea inexistente, pues la presentación personal ante el notario o lo que es lo mismo el reconocimiento de documento privado únicamente da al documento plena autenticidad y fecha cierta; además sería contrario a la realidad de los hechos desconocer que el documento que obra en el expediente, existe como tal. ERROR ARITMETICO - Inexistencia / TARIFA DE IMPORRENTA / LEY EN EL TIEMPO / LIQUIDACION DE CORRECION ARITMETICA - Improcedencia Se considera que no le asiste la razón a la Administración, pues en realidad la aplicación de una u otra tarifa obedece a un problema de aplicación de la ley en el tiempo, el cual no encuadra dentro de ninguno de los eventos previstos por el legislador para que proceda la corrección aritmética, ya como en repetidas

oportunidades se ha expresado, la facultad de corrección aritmética que consagra la legislación tributaria se encuentra restringida a los eventos taxativamente señalados por el legislador como constitutivos de error aritmético concepto que en todos los casos presupone la existencia de equivocaciones en los resultados de las operaciones aritméticas y la aplicación de tarifas en la liquidación privada del impuesto. Ahora bien, aun cuando la Administración pretende hacer consistir la equivocación en un error relacionado con la aplicación de la tarifa, se considera que el verdadero motivo de la práctica de la liquidación de corrección es la aplicación de una determinada tarifa ordenada para un específico año gravable mediante un decreto cuya expedición fue posterior a la presentación de la declaración de renta por parte de la actora, norma esta que a juicio de la demanda debe aplicarse de preferencia y que en opinión de la actora no tiene aplicación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 6097

Actor: PANAMERICAN INVESTMENT CO INC.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE MEDELLIN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el fallo inhibitorio de fecha 17 de noviembre de 1994, proferido dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad

extranjera PANAMERICAN INVESTIMENT CO. INC., para impugnar la operación administrativa a través de la cual la Administración de Impuestos de Medellín le practicó liquidación de corrección aritmética a la declaración tributaria del impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1986. ANTECEDENTES En la declaración de renta correspondiente al año gravable de 1986, presentada por el contribuyente –sociedad extranjera– el día 4 de mayo de 1987, se aplicó sobre el valor de los dividendos de tarifa del 30% consagrada en el artículo 3o. de la ley 75 de 1986. La División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Medellín, mediante la liquidación de corrección aritmética No. 009 del 9 de marzo de 1989, corrigió el impuesto básico de renta que aparece en el renglón 259, aplicando una tarifa del 40%, tal como lo prevé el artículo 6o. del decreto 823 del 6 de mayo de

1987. Igualmente aplicó la sanción por error aritmético que da cuenta del artículo 42 del decreto 2503 de 1987.

La sociedad contribuyente a través del agente oficioso, interpuso recurso de reconsideración mediante el cual sostuvo que no se configuraba en la declaración de renta objeto de corrección, el error aritmético previsto en la ley, pues el problema planteado cual es la aplicación de la ley en el tiempo es de fondo, lo que ameritaba la práctica de una liquidación de revisión previo requerimiento especial. La Administración, por medio de la Resolución No. 0011 del 30 de mayo de 1990, resolvió el recurso de reconsideración en sentido desfavorable a las

pretensiones de la contribuyente, con el argumento de que durante el término que tenía para declarar fue expedida una disposición que modificó la tarifa para aplicar por el año de 1986 (artículo 6 del Decreto 823 de 1987). Sostuvo así mismo que la sociedad contribuyente no estaba imposibilitada para corregir su declaración tal como lo prevé el artículo 24 de la ley 52 de 1977 y que sí se da el error aritmético previsto en el Estatuto Tributario.

LA DEMANDA: La sociedad extranjera contribuyente, a través de agente oficioso, sustenta

sus pretensiones en los siguientes argumentos:

1. Improcedencia de la liquidación de corrección: La declaración de renta fue presentada el día 4 de mayo de 1987, ajustándose a las normas vigentes en esa fecha, es decir el artículo 3º de la ley 75/86 que fijaba la tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos percibidos por sociedades extranjeras en un 30%.

En consecuencia, mal podría aplicar el artículo 6o. del decreto 823 del 6 de mayo de 1987, que modificó la tarifa, pues fue expedido con posterioridad a la fecha de la presentación de la declaración privada. Al aplicar la mencionada norma como lo hizo la Administración se está dando efecto retroactivo a la misma. Sostiene así mismo, que no resulta aceptable la afirmación consignada por la Administración en el sentido de que dado que la norma fue expedida dentro del lapso que tenía la contribuyente para declarar, y que por lo mismo era la ley aplicable, la sociedad pudo corregir la declaración, pues el artículo 71 de la ley 9a.

de 1983 se refiere a la facultad que tiene el contribuyente de corregir los errores o modificar los factores de su declaración, y en el momento en que se presentó el denuncio rentístico el error imputado por la Administración era inexistente. Agrega, que la facultad de corrección es discrecional y no obligatoria. De otra parte, considera que no hay lugar a la configuración del error aritmético pues no existió error alguno en las operaciones aritméticas ya que las operaciones y el total resultante se ciñeron en un todo a la realidad objetiva y formal. Así mismo, las modificaciones efectuadas por la Administración requerían de un análisis de fondo, lo cual descarta la procedencia de la liquidación de corrección aritmética.

2. Violación de disposiciones de procedimiento Al haberse presentado una divergencia de fondo, cual es la de la aplicación de la ley en el tiempo, el procedimiento correcto era la liquidación de revisión, previo el requerimiento especial en el decreto 2503 de 1987.

Así las cosas, con el trámite surtido se presentó una violación al debido proceso y se incurrió en la causal establecida, en el ordinal 2o. del artículo 57 de la ley 52 de 1977, en concordancia con el ordinal 4o. del artículo 152 del C. P. C.

3. Sanción por corrección Aritmética.

Al ser un fenómeno consecuencial a la determinación errada de la liquidación aritmética la sanción por corrección debe desaparecer. Por último, aduce como violados las siguientes disposiciones: artículo 26 de la C.N., artículo 6 del Decreto 823 de 1987, artículos 40, 41, 45 y 51 del Decreto

2503 de 1987 y el artículo 57 de la ley 52 de 1977.

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que con base en el decreto 823 de 1987, la tarifa aplicable por el año gravable de 1986, era del 40%, y a pesar de que la sociedad extranjera había presentado su declaración, podía haberla corregido dentro de los dos meses siguientes a la fecha del vencimiento del término para declarar, de conformidad con el artículo 71 de la ley 9a. de 1983.

Sostiene a su vez que sí hubo error aritmético, pues de conformidad con el numeral 2 del artículo 40 del decreto 2503 de 1987, hoy artículo 697 del Estatuto Tributario, se aplicó una tarifa diferente (30%) a la aplicada al momento de efectuar las retenciones en la fuente practicada a la sociedad, que fue del 40%. Igualmente, se configura la causal prevista en el numeral 3o., pues como consecuencia del error cometido al aplicar una tarifa diferente resulta un valor equivocado que implica un mayor saldo a favor de la contribuyente. Por último, al aplicar la sanción por corrección aritmética, la Administración obró de conformidad con lo estipulado en el artículo 646 del Estatuto Tributario.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal profiere fallo inhibitorio pues observa que no hay legitimación procesal por activa, ya que quien dice actuar como representante legal, al ratificar lo actuado por el agente oficioso, y a su vez conferir poder al mismo para continuar con el proceso, no allegó la prueba de la existencia y representación

legal; así mismo, la certificación que obra en el expediente (folio 24) al ser un documento otorgado en el exterior no cumple con los requisitos previstos en la legislación colombiana para ser apreciada como prueba, y no se observan en el expediente las pruebas pertinentes de acuerdo con lo previsto en los artículos 469 y siguientes del Código de Comercio.

LA APELACIÓN: El apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación con base en los siguientes argumentos: La Compañía actora es una sociedad extranjera que posee acciones en varias sociedades colombianas, actividad ésta que de conformidad con el artículo 474 del C. de Co. no es de carácter permanente, y por ende no está obligada a abrir sucursales en nuestro país; tan sólo requiere de un mandatario, representante o agente cuya calidad se establece en forma común como se prueba el contrato de mandato y tiene la representación legal de la Compañía. En apoyo cita jurisprudencia de la Corporación.

En la presente oportunidad tanto la ratificación de la agencia oficiosa como el poder fueron otorgados por el mismo representante legal de la compañía, calidad que se acreditó con el documento otorgado en el exterior y convalidado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si en gracia de discusión el Tribunal consideraba que la representación aludida no estaba plenamente comprobada ha debido inadmitir la demanda y no inhibirse al momento de fallar lo cual ocasiona graves perjuicios económicos a la sociedad, en razón de la determinación de intereses y la actualización de las deudas tributarias. Sin embargo, de conformidad con los artículos 140 y 144 No. 3 del C. P. C.,

aplicables al procedimiento administrativo, la supuesta nulidad originada por la indebida representación se encuentra saneada, pues el proceso continuó su curso sin que la parte interesada la alegara. En consecuencia, siendo una nulidad saneable, no se puede proferir un fallo inhibitorio como lo hizo el a–quo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: El apoderado de la parte actora sostiene que la prueba de la existencia y representación legal echada de menos por el fallador se encuentra incorporada desde la vía gubernativa, y por ser pruebas obrantes en el expediente han debido ser tenidas en cuenta al momento del fallo, pues su no apreciación contraviene lo prescrito en el artículo 170 del C. C. A.

El apoderado de la parte demandada manifiesta que al realizar un análisis del poder otorgado por el representante legal se observa que se presentó sin el cumplimiento de los requisitos previstos por la ley, pues no fue presentado personalmente sino únicamente autenticado. Tal deficiencia acarrea la inexistencia del poder lo que a su vez configura la indebida representación o carencia de personería que condujo al fallo inhibitorio proferido por el Tribunal. En relación con la legalidad de los actos demandados, sostiene que la obligación de pagar la tarifa del 40% a cargo de la sociedad actora no surge del decreto 823 de 1987 sino del artículo 48 de la ley 9a. de 1983, y por tal motivo es ajustada a la realidad y a derecho la corrección practicada, puesto que se corrigió la tarifa aplicada, error que de conformidad con el artículo 697 numeral 3o. del Estatuto Tributario es de carácter aritmético y genera evidentemente un menor

impuesto a cargo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 469 del C. de Co. prescribe que son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y cuyo domicilio principal está en el exterior. De conformidad con los certificados que obran tanto en los antecedentes administrativos como en el cuaderno del proceso instaurado ante esta jurisdicción, consta que la sociedad actora, Panamerican Investment Co. Inc.es una sociedad extranjera cuyo domicilio se encuentra en Panamá.

Consta igualmente en el expediente (información contenida en la declaración de renta y en los certificados de retención en la fuente), que la actividad que la sociedad demandante desempeña en nuestro país es la de ser accionista de algunas compañías nacionales, actividad ésta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 474 del C. de Co., no tiene el carácter de permanente y por ende no requiere de la creación de una sucursal para su desempeño, como sí lo exige el artículo 471 ibídem para las sociedades extranjeras que pretendan emprender negocios permanentes en Colombia. La jurisprudencia de la Corporación (Expediente No. 3971 Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate), ha sostenido que una sociedad extranjera que no desarrolle actividades permanentes en el país y por lo tanto no deba tener en él una sucursal, tan sólo requiere de un representante o agente “cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato”, y quien es un verdadero representante legal de dicha compañía en nuestro país. A su vez, el artículo 48 del C. P. C., prevé que las personas jurídicas extranjeras que no

tengan negocios permanentes en Colombia, deberán estar representadas en los procesos por el apoderado que constituyan “con las formalidades prescritas en este Código”. Ahora bien, la actora es una sociedad extranjera que no desempeña actividades permanentes en Colombia, a cuyo nombre actuó en el presente proceso como agente oficioso, el doctor Guillermo Ballesteros R. La gestión del agente oficioso fue ratificada por el señor Davis L. Rianhard (fl. 37), quien de conformidad con el certificado que obra el folio 24 interpretado junto con las demás certificaciones expedidas en Panamá por la Dirección General del Registro Público de ese país, tiene la representación legal de la compañía extranjera. Es de anotar que en el mismo escrito de ratificación, el representante legal de la actora confirió poder al doctor Ballesteros para que continuara actuando en el proceso. Si se analizan con detenimiento todos los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Dirección General del Registro Público de Panamá, aportados tanto en la vía gubernativa como en el trámite ante esta jurisdicción, se observa que contrariamente a lo que sostiene el Tribunal, se encuentra debidamente acreditada la existencia y representación legal de la sociedad actora, pues los citados documentos se hallan debidamente autenticados ante el Cónsul de Colombia en en Panamá y abonada la firma de dicho funcionario por el Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país, requisitos éstos que unidos a la constancia del funcionario diplomático que autenticó el certificado acerca de la existencia de la sociedad y del ejercicio del objeto social conforme a las leyes del país de su domicilio (antecedentes

administrativos), son los que exige el artículo 480 del C. de Co. para que un documento otorgado en otro país tenga valor probatorio de conformidad con nuestra legislación. En consecuencia, si bien es cierto que con el escrito de otorgamiento de poder y ratificación de la agencia oficiosa no se acompañó el certificado de existencia y representación legal de la compañía actora, no es menos cierto que en los certificados que en su conjunto obran en el proceso consta que la sociedad existe y que quien ratifica y otorga el poder es su representante legal, lo cual a juicio de la Sala constituye prueba suficiente y hace innecesario que se aporte un nuevo certificado. Ahora bien, en relación con el poder que otorgó la actora, observa la Sala que no fue presentado personalmente por el poderdante tal como lo exige el artículo 65 del C. de P. C., lo cual no significa en manera alguna que el poder sea inexistente, como lo afirma la parte demandada, pues es la presentación personal ante el notario o lo que es lo mismo, el reconocimiento de documento privado únicamente da al documento plena autenticidad y fecha cierta; además sería contrario a la realidad de los hechos desconocer que el documento que obra a folio 37, existe como tal. En este orden de ideas y siendo absolutamente cierto, que el poder no fue otorgado en debida forma, tal omisión tampoco tiene la entidad suficiente para acarrear un fallo inhibitorio, pues el artículo 140 del C. P. C. al enlistar las causales de nulidad de los procesos prescribió en su numeral 7o. que la indebida representación de las partes, sólo se configura en tratándose de apoderados judiciales, “por carencia total de poder para el respectivo proceso”, lo cual en la

presente oportunidad no sucede. En este orden de ideas, y tal como lo prevé la norma en comento, la deficiencia que se presenta en relación con el poder que obra a folio 37, es una irregularidad que no acarrea la nulidad del proceso y que adicionalmente ha sido subsanada al no haberse impugnado oportunamente por medio de los recursos que establece la ley. En consecuencia, al encontrarse subsanada la irregularidad existente mal se puede justificar un fallo inhibitorio. Así las cosas, no le asiste la razón al Tribunal al haber proferido un fallo inhibitorio, pues sí existe dentro del proceso la legitimación procesal por activa. En consecuencia, la Sala procederá a revocar la providencia recurrida y a decidir de fondo el asunto planeado en la presente oportunidad. No sobra recordar sin embargo, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 del C. P. C., es deber del juez evitar nulidades y providencias inhibitorias, y que como lo sostiene el doctrinante Hernán Fabio López en su obra “Instituciones de Derecho Procesal Civil” “Permitir que el juez, que solo observa esa falla formal cuando dicta sentencia, pueda con la sentencia inhibitoria, dejar sin efecto de una sola plumada todo lo actuado (consecuencia del fallo inhibitorio) es auspiciar una labor totalmente contraria a la que le fue encomendada por el Estado, y a la que los asociados esperan de él....”, pues es sabido que dentro del proceso existen otros medios para evitar irregularidades o por lo menos ponerles fin. Ahora bien, procede la Sala a decidir de fondo el presente proceso. El asunto que debe resolver la Sala se contrae a determinar si tal como lo

sostiene la parte demandada, la actora incurrió en error aritmético, o como lo afirma la parte actora el procedimiento empleado por la Administración al practicar la liquidación de corrección no era el correcto, pues la posible divergencia entre el contribuyente y la demandada ameritaba la práctica de una liquidación de revisión. Sostiene el apoderado de la parte demandada que en la liquidación de corrección aritmética practicada a la sociedad actora se aplicó la tarifa del 40%, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 823 de 1987, que ordenaba que por el año gravable de 1986 los dividendos percibidos por las sociedades extranjeras estaban sometidos al impuesto sobre la renta a una tarifa igual a la de la retención efectuada en el momento del respectivo pago o abono en cuenta. Es así como al haberse practicado a la sociedad retenciones a la tarifa del 40%, esa misma tarifa era la aplicable a la base gravable para determinar el impuesto de renta. Considera así mismo, que la declaración de renta de la actora presenta el error aritmético que encuadra dentro de lo previsto en el No. 2 del artículo 40 del decreto 2503 de 1987, (hoy artículo 697 del E.T.), al aplicarse una tarifa diferente (30%) a la que ordena aplicar el decreto 823/87, y adicionalmente, se configura el error previsto en el numeral 3o., pues al aplicar una tarifa diferente resultaba un valor equivocado que implicaba un mayor saldo a su favor para compensar o devolver. Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste la razón a la Administración, pues en realidad la aplicación de una u otra tarifa obedece a un

problema de aplicación de la ley en el tiempo, como bien lo sostiene el demandante, el cual a juicio de la Sala no encuadra dentro de ninguno de los eventos previstos por el legislador para que proceda la corrección aritmética, ya que como en repetidas oportunidades lo ha expresado la Sala, la facultad de corrección aritmética que consagra la legislación tributaria se encuentra restringida a los eventos taxativamente señalados por el legislador como constitutivos de error aritmético, concepto que en todos los casos presupone la existencia de equivocaciones en los resultados de las operaciones aritméticas y la aplicación de tarifas en la liquidación privada del impuesto. Ahora bien, aun cuando la Administración pretende hacer consistir la equivocación en un error relacionado con la aplicación de la tarifa, la Sala, con base en la actuación surtida en la vía gubernativa y en el presente proceso, considera que el verdadero motivo de la práctica de la liquidación de corrección es la aplicación de una determinada tarifa ordenada para un específico año gravable mediante un decreto cuya expedición fue posterior a la presentación de la declaración de renta por parte de la actora, norma esta que a juicio de la demandada debe aplicarse de preferencia, y que en opinión de la actora no tiene aplicación. Es decir, que existe una discrepancia de fondo cuyo resultado es la aplicación de tarifas diferentes por parte del contribuyente y de la Administración, resultado este que no puede ser analizado en forma aislada, si no por el contrario en forma concatenada, lo cual permite determinar que el supuesto error no es de carácter aritmético y por ende no procedía la liquidación de corrección aritmética practicada a la actora.

Así las cosas, y habida cuenta que la supuesta equivocación al aplicar las tarifas obedece a una interpretación sobre la aplicación del decreto 823 de 1987, y por lo mismo no susceptible de enmendarse mediante el procedimiento de la corrección aritmética, la Sala estima que el trámite adecuado era el de la práctica de una liquidación de revisión, previo requerimiento especial. En consecuencia, la Administración incurrió en violación de las disposiciones legales que consagran el procedimiento de corrección aritmética y por tal virtud debe procederse a declarar la nulidad de los actos acusados, tal como lo solicita el apelante. Así mismo, y a pesar de que la actora no lo solicita, al anularse la operación administrativa de corrección aritmética, es decir, la operación que modificó la liquidación privada, deberá confirmarse esta última, pues se entiende que no ha sido válidamente modificada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, expedida el 17 de noviembre de 1994, por la cual se declara inhibido para proferir decisión de fondo. 2o. ANÚLASE la operación administrativa integrada por la liquidación oficial de corrección aritmética No. 009 del 29 de marzo de 1989 y la Resolución No. 0011 del 30 de mayo de 1990 mediante las cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín corrigió la liquidación privada del impuesto de renta

presentado por la sociedad PANAMERICAN INVESTMENT CO. INC, por el año gravable de 1986. 3o. CONFÍRMASE la liquidación privada presentada por la sociedad actora. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO DELIO GOMEZ LEYVA

PRESIDENTE

CONSUELO SARRIA OLCOS JULIO ENRIQUE CORREA

AUSENTE

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

SECRETARIO