CE-SEC4-EXP1995-N7011

PRECIO CORRIENTE EN PLAZA / ADICION DE INGRESOS / PRESUNCION DE OMISION DE INGRESOS / BASE GRAVABLE EN IVA - Valor Mínimo Habida consideración de que el Estatuto Tributario (art. 756) autoriza a los funcionarios competentes para adicionar los ingresos relacionados con el impuesto a las ventas, la Administración Tributaria con fundamento en esta norma y en lo preceptuado por el artículo 453 en concordancia con el 463 ibídem dio aplicación a la presunción consagrada en esta norma tomando como valor de las operaciones atribuibles a las ventas, el corriente en plaza. Sobre el particular se ha dicho: “..Así las cosas, habiendo establecido la Administración que las facturas o documentos equivalentes exhibidos en el curso de la inspección tributaria, mostraban, “como monto de la operación, valores inferiores al corriente en plaza”, se hallaba plenamente autorizada por el artículo 453 antes citado, para “considerar”, como importe de la operación, “el corriente en plaza”, sin ninguna clase de “certificaciones” o de investigaciones especiales de mercado, no previstas por tal norma, precisamente, por preverse en esta el medio de defensa de la “prueba en contrario” que jamás utilizó la demandante en debida forma”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLLERMO CHAHIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7011

Actor: ASHE Y CIA. S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación. Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, contra la sentencia del 30 de septiembre de 1994 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda formuladas por la sociedad ASHE Y CIA. S.A. NIT. 8-90.300.234 contra los actos de determinación del impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 1989.

ANTECEDENTES La División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali mediante inspección tributaria y cruces de información con otras firmas dedicadas a la misma actividad de la actora propuso adición de ingresos en cuantía de $10.445.203 por cuanto en dicho período estableció que efectuó ventas de sus productos a un valor inferior al corriente en plaza, cuyo detalle aparece en relaciones que se acompañan al acta de inspección, en donde se indica la clase de los artículos vendidos, contabilización, fecha y número de factura, precio de venta, precio corriente en plaza y diferencia entre el precio de venta y el precio corriente en plaza. Para efectos de determinar el valor corriente en plaza, se practicó cruce de información a las sociedades Distribuidora de Papeles S.A. Nit.. 8-90.028.580 y Suministradora de Papel Ltda. Nit. 8-91901.147, que realizan igual actividad económica en esta ciudad, y en su principal proveedor Propal S.A. Nit.

90.301.960, estableciendo los precios de venta del papel en sus diferentes denominaciones, pesos y tamaños, durante el período gravable objeto de investigación, basados en listas de precios con las variaciones producidas durante el año, suministradas por los requeridos y verificados con la facturación respectiva. Precisa el acta que al comparar los diferentes precios de venta al público así obtenidos, se observa que en el ramo y en esta plaza, los precios más bajos los tiene Ashe y Cía., S.A., razón por la cual se le da aplicación a los artículos 453 y 463 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 756 y 762 ibídem (fls. 27/38). Cumplido el requisito del requerimiento especial (No. 06 de septiembre 13 de 1991), el cual fue contestado por el contribuyente, la Administración Tributaria expidió la liquidación de revisión 052 de junio 9 de 1992 en cuyo memorando explicativo aparece la explicación sumaria de la adición de ingresos en cuestión, la cuantificación del impuesto a cargo y la respectiva sanción por inexactitud. (fls. 20/26 y 66/85). En la reconsideración la sociedad recurrente básicamente objeta la adición de ingresos porque a su juicio la Administración Tributaria debió aportar al afectado certificación oficial que sustente su proceder, pues se ha limitado simplemente a tomar datos de dos entidades que junto con Ashe y Cía., S.A. desarrollan actividades en el mercado local. Critica a la Administración porque busca defender, con un argumento tan elemental como inválido, que el “valor comercial” no necesariamente debe ser certificado por un ente gubernamental sino que, en su concepto, está dado por la

libre oferta y demanda y que como tal no requiere de la fijación oficial sino de simples informes de particulares. (fls. 86/95). Por su parte, la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales del Valle del Cauca en Resolución 10012 de julio 6 de 1993 confirma la liquidación de revisión 052 en razón de que se comprobaron precios de venta por valor inferior al corriente en plaza, reiterando que no es necesaria la certificación que solicita el contribuyente, pues en este caso simplemente es aplicable el artículo 453 del Estatuto Tributario. (fls. 96/108). Agotada la vía gubernativa, Ashe y Cía., S.A. ocurrió en demanda ante el Tribunal invocado como normas transgredidas, entre otras, el artículo 170 del Decreto 01 de 1984, y los artículos 90, 453, 683 del Estatuto Tributario. Surtido el trámite de rigor el a-quo acogió los planteamientos del demandante argumentando que el artículo 463 del Estatuto Tributario guarda armonía con el artículo 90 ibídem, pues interpretando esta última disposición “se establece que el valor comercial es el señalado por las partes, siempre y cuando que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para los bienes de la misma especie, en la fecha de la enajenación. Y que cuando el valor asignado por las partes difiera notablemente del comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, el funcionario competente puede rechazarlo para efectos de la determinación del impuesto y señalar un precio de enajenación que se ajuste a la naturaleza, condiciones y estado de los activos, con base en los datos estadísticos

producidos por las entidades oficiales que señala la disposición”. En resumen, sostiene el fallo del Tribunal que la Administración adicionó la suma de $10.437.203 a los ingresos brutos percibidos durante el 4o. bimestre de 1989 sin fundamento legal, “pues no aplicó la normatividad que regula la facultad para presumir ingresos y más concretamente no determinó el valor comercial de los bienes, sino que por medio de cruces de información presumió los ingresos por el período mencionado sin consultar las entidades competentes que faculta el artículo 90 del Estatuto Tributario a fin de establecer el precio de enajenación de los bienes que son materia de controversia en este proceso”. (fl.213). Desvirtuada a juicio del a-quo la adición de ingresos dejó sin efecto la sanción por inexactitud impuesta practicando una nueva liquidación y declarando la nulidad de los actos acusados. (fls.205/217). RECURSO DE APELACIÓN La apoderada judicial de la entidad demandada observa que, si bien el artículo 90 del Estatuto Tributario contempla el procedimiento a seguir cuando el valor acordado por las partes difiere, esta norma sólo se aplica al impuesto de renta concretamente para la determinación de la renta bruta en la enajenación de activos. Señala que tratándose del impuesto sobre las ventas los artículos 453 y 463 del Estatuto Tributario específicamente regulan lo relativo a las operaciones subfacturadas o no facturadas y a la base gravable mínima. Precisa que la Administración con fundamento en los artículos 756 y 762 del Estatuto Tributario determinó la adición de ingresos, pues al practicar inspección

tributaria consultó empresas del ramo con las mismas características (distribución) y con un mismo proveedor (empresas que dieron información a la Administración) como Propal S.A. cuya trayectoria en el país no se puede desconocer. Agrega, que la entidad oficial estableció el valor comercial de los bienes por un medio legal como es el cruce de información, de lo cual se deduce que no existe violación de ninguna norma, ni está colocando un precio al arbitrio de la misma, pues hizo la adición de ingresos tomando como base la información suministrada por comerciantes con la misma actividad y con la misma categoría en la localidad. Por lo tanto, solicita se revoque la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal de primera instancia. (fls. 228/231). TRASLADOS PARA ALEGAR En esta etapa del proceso el apoderado de la sociedad actora reitera que para la adición de ingresos por el 4o. bimestre de 1989 del impuesto sobre las ventas eran necesarios los “datos estadísticos oficiales” (inciso 5o., artículo 90 del Estatuto Tributario). Precisa que la Administración se limitó a tomar informes de dos sociedades comerciales que junto con Ashe y Cía. S.A. desplegaron actividades en el mercado local en dicho período, puntualizando que no podía hacer uso de dos cotizaciones del mercado porque éste no está constituido solamente por tres compañías, ni pueden tener esos informes de sociedades del sector privado la virtualidad de sustituir los “datos estadísticos” ordenados por disposiciones legales. Por lo tanto, considera que la actuación de la Administración es nula debido a que no se ajusta a lo preceptuado por el artículo 90 del Estatuto Tributario, pues

no aparece soportada con los “datos estadísticos” producidos por entidades oficiales. Por lo demás, observa que los informes obtenidos, dos datos informales (cruce de información), nunca son datos estadísticos, puesto que no es lo mismo esto que aquello ya que el cruce no tiene procesamiento matemático, en tanto que el estadístico si ha sido sometido a ese proceso. En resumen, expresa que los cruces de información efectuados por la Administración de Impuestos con Distribuidora de Papeles .S.A. y con suministradora de Papel Ltda. nunca pueden ser tenidos como “datos estadísticos” y menos como bases para rechazar valores de facturación asignados por las partes para en su lugar considerar nuevos precios de enajenación. (fls. 242/251). A su turno, el apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales descorre el traslado para alegar de conclusión, afirmando que contrariamente a lo sostenido por el Tribunal en la sentencia apelada, la entidad demandada dentro del espíritu de justicia tributaria (artículo 683 del Estatuto Tributario) efectuó la adición de ingresos con fundamento en los artículos 453 ibídem (valor de las operaciones subfacturadas) y 463 ibídem (base gravable mínima) en concordancia con los artículos 756 y 762 ibídem relativos a las presunciones del valor de las transacciones en el impuesto sobre las ventas. Observa que de aceptarse la aplicación indiscriminada de las normas del impuesto de renta (artículo 90 del Estatuto Tributario ) en desarrollo de una investigación determinada, relacionada con el impuesto sobre las ventas (artículos

453, 463, 756 y 762 ibídem) tal como lo pretende la sociedad actora y que fue aceptado por el a-quo, se contraría flagrantemente el principio de la especificidad contenido en el artículo 5o. de la Ley 57 de 1887, tal como lo puntualizó el Consejo de Estado en sentencia de 10 de marzo de 1995 (expediente 5927), actor: Ashe y Cía. S.A. (impuesto ventas 6o. bimestre de 1989), de la cual fue ponente la doctora Consuelo Sarria Olcos cuyos apartes del fallo transcribe. Por lo tanto, la parte opositora solicita se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se confirme la actuación administrativa (fls. 252/256). En esta instancia no se registra actuación alguna por parte del señor Delegado Octavo de la Procuraduría General de la Nación ante esta Corporación. (fl. 239). CONSIDERACIONES La Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali en ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación que le concede la Ley, estableció que la actora por el período impositivo que se discute (4o. bimestre de 1989) efectuó ventas por valores inferiores al corriente en plaza (Cali) a las sociedades Papeles Ltda. y Distribuidora de Papeles y Tintas Ltda. precisando al efecto unas diferencias en el precio de venta de los mencionados artículos de papelería del orden de $5.392.741 y $5.052.462 respectivamente. Habida consideración de que el Estatuto Tributario (artículo 756) autoriza a los funcionarios competentes para adicionar los ingresos relacionados con el

impuesto a las ventas, la Administración Tributaria con fundamento en esta norma y en lo preceptuado por el artículo 453 en concordancia con el 463 ibídem dio aplicación a la presunción consagrada en esta norma tomando como valor de las operaciones atribuibles a las ventas, el corriente en plaza. Tanto en la vía gubernativa como en la jurisdiccional la sociedad actora ha insistido en que para la adición de ingresos eran necesarios los datos estadísticos oficiales en virtud de lo dispuesto por el inciso 5o. del artículo 90 del Estatuto Tributario, puntualizando que la Administración no podía hacer uso de solo dos cotizaciones del mercado porque ésta no está constituida solamente por tres compañías, ni pueden tener esos informes de sociedades del sector privado la virtualidad de sustituir los “datos estadísticos” ordenados por disposiciones legales. Pues bien, como recientemente la Sala se pronunció en caso similar al que discute (sentencia de marzo 10 de 1995, Exp. No. 5927, Actor: Ashe y Cía. S.A. 6o. bimestre de 1989, Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos), en esta oportunidad reitera los puntos de vista en que se fundamenta esta decisión transcribiendo los apartes pertinentes del mencionado fallo, así: “... la Administración realizó “cruces de información “ y produjo pruebas referentes a la disparidad de precios de mercado para productos de la misma especie, necesariamente tales pruebas debían tenerse por “oficiales”, además, enteramente ajustadas a las autorizaciones de los artículos 684, 688 y 779 del Estatuto Tributario, entre otras normas, y cuya desvirtuación

solo era previsible mediante plena prueba contraria. No es cierto, por tanto, que la única prueba “oficial” admisible la constituyeran las “certificaciones” que, supuestamente, debían expedir los entes que se relacionan en el inciso 5o. del artículo 90 ib..... “Tampoco es cierto que la norma en cuestión, según se pretende en la demanda y la sentencia, fuera aplicable al caso, pues se oponía a ello el principio de especificidad, del artículo 5o. de la Ley 57 de 1887. El artículo 90 del Estatuto Tributario que reprodujo los artículos 18 y 19 del decreto 2053 de 1974 y 76 del Decreto 2247 de 1974, entre otros, era claramente, una norma de carácter general en materia del impuesto sobre la renta que, por ningún motivo, podía preferir a las normas especiales del impuesto sobre las ventas o “impuesto al (sic) valor agregado”, que dice la demandante, contenidas en los artículos 453 y 463 del mismo Estatuto Tributario, las cuales reprodujeron respectivamente, los artículos 47 y 11 del Decreto 3541 de 1983, Estatuto específico del impuesto sobre las ventas. “Así las cosas, habiendo establecido la Administración que las facturas o documentos equivalentes exhibidos en el curso de la inspección tributaria, mostraban, “como monto de la operación, valores inferiores al corriente en plaza”, se hallaba plenamente autorizada por el artículo 453 antes citado, para “considerar”, como importe de dicha operación, “el corriente en plaza”, sin ninguna clase de “certificaciones” o de investigaciones especiales de mercado, no previstas por tal norma, precisamente, por preverse en ésta el

medio de defensa de la “prueba en contrario”, que jamás utilizó la demandante en debida forma...”. Las anteriores consideraciones son suficientes para darle prosperidad al recurso incoado por la Administración. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1o. REVÓCASE la sentencia de 30 de septiembre de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el Contencioso de restablecimiento fiscal promovido por ASHE Y CIA. S.A. Nit. 8-90.300.234 en relación con los actos de determinación del Impuesto sobre las ventas del cuarto bimestre de 1989. 2o. En su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. 3o. RECONÓCESE PERSONERÍA al abogado Juan Roberto Mejía Mansilla de acuerdo con poder visible a folio 257 del expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen y CÚMPLASE. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO JULIO E. CORREA RESTREPO

PRESIDENTE DE LA SECCION

CONSUELO SARRIA LOCOS DELIO GOMEZ LEYVA

CARLOS A. FLOREZ

SECRETARIO