CE-SEC4-EXP1995-N7051

IMPUESTO DE REMESAS / BASE GRAVABLE EN REMESAS / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA Determinó la Ley 9a. de 1983 en sus artículos 45 y 46, que el impuesto de remesas, como complementario que es del de renta, grava de manera general la transferencia al exterior de las rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, tal como lo dispone el artículo 45 de dicha ley. A renglón seguido, en el arto 46 ib. se consagraron hechos generadores y bases gravables muy distintos a los establecidos para el impuesto de renta. En efecto, mientras éste castiga la renta gravable (ingresos, menos costos menos deducciones y menos rentas exentas) y las ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, el de remesas no tiene en cuenta estos conceptos para efectos del gravamen complementario, puesto que, dependiendo del concepto del pago susceptible de transferencia al exterior, establece de manera específica criterios diferentes para su determinación. Es así, como en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, no toma como base gravable a la renta fiscal, sino las utilidades comerciales del ejercicio, independientemente del hecho de que puedan ser mayores o menores que aquella, ya pesar de que la sociedad haya generado una pérdida fiscal, o que no se transfiera físicamente la renta al exterior. El impuesto se causa por la simple obtención de utilidades, al no ser que éstas se capitalizaran en el país.

RETENCION POR REMESAS / PAGOS AL EXTERIOR / UTILIDAD

COMERCIAL / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA

El hecho de que el impuesto de remesas, en el caso de pagos o abonos en cuentas susceptibles de transferirse al exterior, deba retenerse en la fuente, a la misma tarifa del impuesto, indica que en tales casos impuesto y retención se identifican. Sólo en el caso de empresas extranjeras que ejercen actividades en virtud de sucursales constituidas en el país, el impuesto por este concepto, retenido en la fuente, constituye un pago anticipado del gravamen de remesas que por las utilidades comerciales deba liquidarse la sociedad al final del ejercicio, como claramente lo dispone el artículo 30. inciso 20. del Decreto 2579 de 1983. Que el concepto de "renta" utilizado en el artículo 45 de la Ley 9a. de 1983, para efectos de la determinación del impuesto de remesas, es diferente del de "renta" que s_ utiliza para la determinación del gravamen sobre la renta, y que los diversos literales del artículo 46 ibídem, establecen bases gravables diferentes de la renta fiscal, según tipos de conceptos de pagos, es cosa que resulta clara cuando se acude, para la interpretación de las referidas normas, tanto a la expedición de motivos como a las ponencias del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 9a. de 1983.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAIN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7051

Actor: THOS Y JAS HARRISON LINE LIMITED Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el apoderado judicial de la actora y el apoderado de la demanda contra la sentencia del 19 de enero de 1995, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó parcialmente las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad THOS y JAS HARRISON LINE LIMITED NIT 860.002.991-3, contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Personas Jurídicas de Bogotá le determinó los impuestos de renta y complementario de remesas y le impuso sanción por inexactitud por el año gravable de 1988.

ANTECEDENTES La sociedad extranjera THOS y JAS HARRISON LINE LIMITED, presentó a través de su agente en Colombia la declaración de renta y patrimonio por el año gravable de 1988, el 4 de julio de 1989, en la cual denunció ingresos por servicios, honorarios y comisiones en cuantía de cero (O), costos y deducciones cero (O), y una renta líquida de cero (O). Por esta razón determinó la renta líquida gravable por el sub-lite la naturaleza de renta mixta de la sociedad actora, con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2340 de 1974, la entidad demandante para acogerse a este procedimiento legal, estaba en la obligación de demostrar no solo

el total de la ganancia neta comercial tanto dentro como fuera del país en el negocio de transporte sino las entradas brutas totales a nivel mundial del mismo a efectos de establecer la proporción. La sola manifestación de haber sufrido una pérdida en el ejercicio, por razón de la actividad transportadora no era suficiente para considerar que la renta mixta originada por tal concepto fuera la declarada, es decir, cero (O), y en tal sentido a las rentas provenientes del transporte y transferidas al exterior les era aplicable la tarifa prevista en el artículo 20. literal "f' del Decreto 2579 de 1983 sobre impuesto de remesas sobre su valor total. LOS RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la actora al interponer el recurso de apelación, alega que la sentencia acusada incurrió en violación del artículo 203 del Estatuto Tributario, cuando al decidir sobre la transgresión de esta disposición legal afirma que no discute la naturaleza de la renta mixta, cuando realmente la actora ha impugnado el hecho de que la Administración gravó todos sus ingresos con el impuesto de remesas, sometiendo a imposición los de fuente extranjera resultantes de la aplicación del artículo 203 del Estatuto Tributario. Afirma que a folios 31 a 37 del expediente obran los documentos demostrativos de que la empresa THOS y JAS HARRISON LINE LIMITED obtuvo, en su operación de transporte, cumplida tanto dentro como fuera de Colombia, una enorme pérdida operacional, hecho que está probado con los estados financieros, debidamente certificados y autenticados, que la misma Administración de Impuestos recogió dentro de la etapa investigativa previa a la práctica de la

liquidación de revisión, los cuales obran dentro de los antecedentes administrativos allegados por las oficinas de impuestos a instancias del Tribunal y que en la demanda se invocaron como pruebas. Por lo tanto, carece de asidero la afirmación contenida en la sentencia para justificar el fallo negativo sobre este punto, de que "...la entidad demandante para acogerse a este procedimiento legal, estaba en la obligación de demostrar fehacientemente el total de la ganancia neta comercial tanto dentro como fuera del país en el negocio de transporte y las entradas brutas totales a nivel mundial del mismo orden..." (sic) y que "...la sola, manifestación de haber sufrido una pérdida en el ejercicio, por razón de la actividad transportadora no basta para considerar que la renta mixta originada en tal concepto sea la declarada, es decir, cero (O), ..." (sic), pues, contrariamente a lo expresado, no solamente la misma Administración aceptó que la renta líquida fiscal es de cero (O), tal y como anotó en el formulario de la liquidación oficial (renglón 26), sino que tal demostración sí obra en el expediente, incomprensiblemente no fue apreciada en su análisis por el Tribunal. Estima que la providencia apelada debe revocarse, por no consultar la evidencia acreditada dentro del proceso y, en su lugar, deben anularse íntegramente los actos administrativos acusados, confirmando el impuesto declarado por la sociedad en su enuncio tributario, pues de 10 contrario se estaría violando, como en efecto acontece, 1 artículo 203 y las demás normas concordante s relacionadas, el someter al impuesto e remesas la totalidad de los fletes

remesados al exterior, pues ni un solo peso o dólar de los mismos constituye, a la luz de las disposiciones invocadas, "renta líquida gravable en Colombia" y, por ende, no puede ser objeto de dicho impuesto en el país, así, se envíen fuera de su territorio. Afirma que también se violaron los artículos 319, 203 inciso 2o, 321 literal f) del Estatuto Tributario, y los artículos 1 o. y 20., literal f) del 1 Decreto 2579 de 1983. , Normas que solo someten al Impuesto complementarIo de remesas las rentas de origen nacional y que la administración gravó, por inaplicación del artículo 203 del Estatuto Tributario y en contra de las pruebas acopiadas dentro del expediente investigativo, rentas consideradas legalmente de origen extranjero por no caber dentro de la proporción que, según dicha norma, debe calificarse como "renta líquida gravable en Colombia". ' Al acoger dicha decisión la sentencia impugnada, violó igualmente la norma invocada, toda vez que el Tribunal incurrió en el mismo vicio de ilegalidad denunciado en la demanda, lo cual amerita la revocación de la providencia apelada. Agrega que la validez de la prueba contable aportada por la sociedad no fue objetada en momento alguno dentro del proceso administrativo de determinación y discusión del impuesto, pues a su mérito en momento alguno se refirió expresamente la oficina de impuestos, ni sobre ella ha versado la sentencia apelada (que ignoró su existencia), de suerte que sobre tal aspecto del proceso no puede derivarse el análisis de este recurso. Prueba que por formar parte de los

documentos aportados con ocasión de la respuesta a un requerimiento, goza de la presunción de veracidad que le otorga el artículo 22 del Decreto 825 de 1978. La apoderada de la demandada por su parte, cuestiona la sentencia en cuanto considera, en contravía de lo dispuesto por los artículos 20. del Decreto 2579 de 1983 y 647 del Estatuto Tributario, que no se configuró la inexactitud sancionable. Solicita se revoque la sentencia apelada y se denieguen las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la demanda. Al formular los alegatos de conclusión, reitera los argumentos expuestos para disentir de la decisión del a-qua, en cuanto a la improcedencia de la sanción por inexactitud se refiere. ni el actor, ni el Ministerio Público, representado en esta ocasión por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación, alegaron de conclusión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Impuesto de Remesas. Para el período gravable de 1988 el impuesto de remesas, complementario del de renta, estaba regulado básicamente por los artículos 45 y 46 de la Ley 9a. de 1983, que para mayor ilustración se transcriben: "Artículo 45. El artículo 10. del Decreto 231 de 1983 quedará así: "La transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, causa un impuesto complementario de remesas, cualquiera que sea el beneficiario de la renta o ganancia ocasional o el destinatario de la transferencia.

El recaudo y control de este impuesto está a cargo de la Dirección General de Impuestos Nacionales "No están gravados con impuesto complementario de remesas, los dividendos, ni los intereses sobre los créditos señalados en el artículo 7 del Decreto 231 de 1983 y en el artículo 49 de la presente ley". "Artículo 46. El impuesto de remesas se determina así: a) Cuando se trate de utilidades obtenidas en Colombia por sociedades u otras entidades extranjeras, mediante sucursales, el impuesto se aplicará a las utilidades comerciales del respectivo periodo gravable, a la tarifa del veinte por ciento (20%). b) Cuando se trate de participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, obtenidas por socios que tengan el carácter de inversionistas extranjeros, el impuesto se causa en el momento de pago o abono en cuenta, a la tarifa del doce por ciento (12%) y deberá ser retenido por la respectiva sociedad en el momento del pago o abono en cuenta de la participación. c) En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación dé toda especie de propiedad industrial o del "knowhow", prestación de servicios de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, científica y artística, el impuesto será ( doce por ciento (12%), el cual deberá ser retenido en el momento del respectivo pago o abono en cuenta. d) En el caso de explotación de películas cinematográficas o cualquier título, la retención en la fuente se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del

correspondiente pago o abono en cuenta, a la tarifa del doce por ciento (12%). "e) En el caso de pagos o abonos en cuenta relacionados con la explotación de programas para computador a cualquier título, la retención se hará sobre el ochenta por ciento (80%) del respectivo pago o abono en cuenta, a la tarifa del doce por ciento (12%). "f) En los demás casos. el impuesto será del uno por ciento (1 %) del valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta. que deberá ser retenido al momento del pago o abono en cuenta. "PARÁGRAFO 1. La retención en la fuente prevista en el artículo 50. del Decreto 231 de 1983, se efectuará sobre las bases y tarifas de que trata el presente artículo. "PARÁGRAFO 2. En los casos previstos en los literales b), c). d) Y e) del presente artículo. para determinar la base del impuesto de remesas se descontará previamente el correspondiente impuesto de renta. "PARÁGRAFO 3. Los contribuyentes que se encuentran sometidos al régimen cambiario establecido en el capítulo IX del Decreto 444 de 1967, no serán sujetos del impuesto complementario de remesas."

1. Determinó así la ley, que el impuesto de remesas, como complementario que es del de renta, grava de manera general la transferencia al exterior de las rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, tal como lo dispone el artículo 45 transcrito.

A renglón seguido, en el artículo 46, se consagraron hechos generadores y bases gravables muy distintos a los establecidos para el impuesto de renta.

En efecto, mientras éste castiga la renta gravable (ingresos, menos costos, menos deducciones y menos rentas exentas) y las ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, el de remesas no tiene en cuenta estos conceptos para efectos del gravamen complementario, puesto que, dependiendo del concepto del pago susceptible de transferencia al exterior, establece de manera específica criterios diferentes para su determinación. Es así, como en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras, no toma como base gravable la renta fiscal, sino las utilidades comerciales del ejercicio, Independientemente del hecho de que puedan ser mayores o menores que aquella, y a pesar de que la sociedad haya generado una pérdida fiscal, o que no se transfiera físicamente la renta al exterior. El impuesto se causa por la simple obtención de utilidades, al no ser que éstas se capitalizaran en el país, . Así mismo de previó en el parágrafo 2 del artículo 46 de la Ley 9a. de 1983, para los pagos allí señalados, salvo los correspondientes a películas y programas para computador, que la base de imposición era el valor del pago (bruto) descontando en los casos señalados en los literales b), c), d) Y e), el respectivo impuesto de renta. Es decir, sin importar que el concepto que da origen al pago se asimile al de renta fiscal utilizado como base para la determinación del impuesto de renta. Previó, así mismo, el artículo 46 en su literal f) que para los demás pagos, es decir aquellos que no corresponden a los conceptos que en forma precisa contempla la norma en los literales a), b), c), d) Y e), el impuesto se liquidaría a la

tarifa del uno por ciento (1 %) sobre "el valor bruto" (no sobre el valor líquido, ni líquido gravable) del respectivo pago o abono en cuenta, sin hacer distinción de si éste se imputa o no, a una renta mixta para efectos del impuesto de renta. El hecho de que el impuesto de remesas, en el caso de pagos o abonos en cuenta susceptibles de transferirse al exterior, deba retenerse en la fuente a la misma tarifa del impuesto, indica que en tales casos impuesto y retención se identifican. Sólo en el caso de empresas extranjeras que ejercen actividades en virtud de sucursales constituidas en el país, el impuesto por este concepto, retenido en la fuente, constituye un pago anticipado del gravamen de remesas que por las utilidades comerciales deba liquidarse la sociedad al final del ejercicio, como claramente lo dispone el artículo 30. inciso 20. del Decreto 2579 de 1983 así: "En el caso de pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, realizados sin intervención de la oficina de cambios, tales como los efectuados a través de cuentas bancarias en el exterior o mediante compensaciones, o en general a través de entidades financieras u otros intermediarios. El impuesto se liquidará y retendrá sobre el respectivo pago o abono en cuenta a la tarifa que corresponda, según el concepto de la transacción, de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior. "Cuando se trate de pagos o abonos en cuenta. que impliquen situación de recursos en el exterior. realizados con o sin intervención de la oficina de cambios.

a favor de sucursales en Colombia de sociedades u otras entidades extranjeras. por los conceptos enumerados en los literales b) a f) del artículo anterior. deberá efectuarse la retención en la fuente a título del impuesto de remesas a la tarifa que corresponda según tales literales. Dichas retenciones se deducirán del impuesto de remesas correspondiente a las utilidades comerciales _obtenidas por la sucursal, determinado_ de conformidad con el literal a) del artículo anterior." (Subraya la Sala) Que el concepto de "renta" utilizado en el artículo 45 de la Ley 9a. de 1983, para efectos de la determinación del impuesto de remesas, es diferente del de "renta" que se utiliza para la determinación del gravamen sobre la renta, y que los diversos literales del artículo 46 ibidem, establecen bases gravables diferentes de la renta fiscal, según tipos de conceptos de pagos, es cosa que resulta clara cuando se acude, para la interpretación de las referidas normas, tanto a la exposición de motivos como a las ponencias del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 9a. de 1983. Es así como en la exposición de motivos se precisó lo siguiente respecto de las modificaciones legislativas que sobre la materia se proponía que introdujera el legislador: "En la aplicación del Decreto 231 de 1983 en lo referente al impuesto a las remesas se encontraron algunas dificultades relacionadas especialmente con la ausencia de un sistema para determinar la base del impuesto en aquellos casos en los cuales los pagos o abonos en cuenta involucran costos. "En consecuencia, se proponen una serie de definiciones concretas de las bases sobre las cuales se debe calcular el impuesto a las remesas, teniendo en cuenta

los diversos conceptos de rentas que dan origen al impuesto.'" En el mismo sentido, la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes da cuenta de que las dificultades para determinar la base del impuesto de remesas, en los casos de pagos que involucran costos, hacía necesario establecer de manera concreta bases diferenciales según los diversos conceptos de renta que originan este impuesto. También la ponencia para segundo debate en el Senado deja en claro el propósito del legislador de establecer para el impuesto de remesas, bases y tasa diversas, particularmente distintas de la base para liquidar el impuesto de renta, al decir que: "El proyecto presentado por el Gobierno ,contiene aquellas disposiciones del Decreto 231 de 1983 declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia. El Congreso ha considerado conveniente proponer algunas modificaciones al articulado, que se resumen a continuación. "El nuevo artículo señala bases y tasas concretas para la determinación del impuesto a las remesas, con la intención de eliminar de una vez por todas la vaguedad que existe en este campo, buscando la certeza del impuesto." Entonces, si la renta mixta, como lo admite el apoderado de la sociedad actora, se obtuvo en Colombia, y establecido que la base del impuesto de remesas no es la renta gravable imputable a la actividad desarrollada en el país, sino, en este caso, la transferencia de los pagos brutos que a la sociedad extranjera se efectúen en Colombia, éstos están gravados con el impuesto de remesas Tan evidente es que los pagos efectuados y declarados a la contribuyente ($550.927.000) estaban sujetos al pago del impuesto de remesas, que el propio

agente de la sociedad extranjera en Colombia, que en su representación judicial otorgó poder para el ejercicio de la acción contenciosa (Compañía AduanasTransportesVapores Eduardo Gedein S.A.), le liquidó el impuesto según 10 ordenado en la ley y le practicó la correspondiente retención en la fuente, como consta en las respectivas relaciones anuales de retención en la fuente de 1988. (Folio 000581 numeración mecánica tinta negra, antecedentes administrativos No. 2). En tal sentido la sentencia del Tribunal, en cuanto aprueba la decisión de la Administración de Impuestos, merece confirmarse, sin que sea necesario entrar en el análisis probatorio a que alude el apoderado de la actora, por cuanto las pruebas aducidas conducen a la determinación de la renta mixta con fines específicos de la liquidación del impuesto de renta, procedimiento no aplicable, como ya se advirtió, al impuesto de remesas. La providencia del a-qua también habrá de confirmarse, en cuanto determina que no es procedente la imposición de sanción por inexactitud, porque realmente, como allí se expresa, la sociedad actora estimó desde un primer momento que no estaba sujeta al pago del impuesto de remesas en razón de que los impuestos obtenidos en el país, para efectos del impuesto de renta, se consideraban renta mixta, esto es renta de fuente nacional y renta de fuente extranjera.. Interpretación que si bien es errónea, como antes se vio, permite inferir que existió diferencia de criterio entre contribuyente y administración, circunstancia que contempla el Decreto 2503 de 1987 artículo 44, (hoy artículo 647 inciso 60. del

Estatuto Tributario) como no configurativa de inexactitud. Por lo demás, advierte la Sala que el hecho de haberse practicado la retención por el Agente, en la forma descrita anteriormente, no niega la discrepancia jurídica anotada, pues ella surge posteriormente, en el momento en que debe presentarse la declaración tributaria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) CONFÍRMARSE la sentencia proferida el diecinueve (19) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio 10276. 2) RECONÓCESE personería a la Dra. Myriam Herlinda Roncancio Téllez a términos del poder que obra a folio 127 del cuaderno principal.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA

PRESIDENTE DE LA SALA

RAFAEL ARENAS ANGEL CONSUELO SARRIA OLCOS

CONJUEZ

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

SECRETARIO