CE-SEC4-EXP1995-N7083

FUERZA MAYOR - Características / PASIVO CON EL PUBLICO - Exceso / SANCION POR PASIVO CON EL PUBLICO La fuerza mayor se caracteriza por ser imprevisible e irresistible, en el sentido de que, razonablemente no se pueda prever ni impedir, dando lugar a la absoluta imposibilidad de cumplimiento de la respectiva obligación, y no únicamente a circunstancias que hagan más difícil y onerosa la carga. La “imposibilidad” está relacionada con la inexistencia de medio alguno eficaz para prever e impedir el hecho extraño y obviamente que quien lo alega, no haya dado lugar al mismo, caso en el que el hecho habría dejado de ser externo o extraño o imprevisible, así fuera irresistible. La “imprevisibilidad” se refiere a lo emergente o súbito, ya que si el hecho no fuera intempestivo, tampoco sería imprevisible o imposible de prever. De acuerdo con lo anterior no puede admitirse que el exceso de pasivo para con el público en que pueda incurrir una entidad financiera constituye un hecho imprevisible e irresistible porque por una parte, las disponibilidades dinerarias constituyen la materia prima de la actividad financiera y por lo tanto, las entidades del sector financiero diariamente están informadas del comportamiento de tales disponibilidades para determinar si pueden o no realizar las operaciones activas y pasivas, y por otra, cada una de las referidas entidades conoce de antemano su “obligación legal” de mantener los niveles de pasivo para con el público, en orden de establecer unos márgenes de seguridad en la actividad de intermediación financiera. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / SANCION PENAL / SANCION ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD OBJETIVAInaplicabilidad El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos, que responden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal. Dichas finalidades están relacionadas directamente con el orden público económico y en consecuencia, las sanciones son de índole patrimonial. Sobre la diferencia entre el derecho administrativo sancionatorio y el derecho penal se ha dicho: “... El sentido teleológico de las sanciones es diferente en el campo penal del campo administrativo; mientras en el primero se trata de castigar una falta o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en casos como el que se estudia, de simple orden público económico. Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión, exige un pronto cumplimiento y el control de este requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas”. En lo referente a la responsabilidad objetiva, se observa que no puede prosperar el cargo de violación del artículo 5o. del Código Penal, ya que tal estatuto está dirigido a sancionar las conductas delictivas de las personas dentro del concepto del derecho penal moderno del elemento “culpabilidad” que sólo puede predicarse de los actos cometidos por personas naturales y no de las personas jurídicas, a quienes no resulta aplicable el artículo 35 del código Penal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., junio veintitrés (23) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7083

Actor: BANCO DEL COMERCIO HOY BANCO DE BOGOTA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el Banco actor, contra la sentencia de diciembre 19 de 1994, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números, 4903 de diciembre 29 de 1988 y 0744 de marzo 9 de 1989, expedidas por el Superintendente Delegado para Instituciones Financieras.

ANTECEDENTES Previa solicitud de explicaciones, mediante la Resolución número 4903 de diciembre 29 de 1988, la Superintendencia Bancaria multó al Banco actor con la suma de $1.242.428, por los excesos de pasivo para con el público en que incurrió en el mes de septiembre de 1988. El apoderado del Banco actor interpuso recurso de reposición, y la Superintendencia Bancaria lo resolvió a través de la Resolución número 0744 de marzo 9 de 1989 confirmando la Resolución número 4903 de 1988, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la parte actora consideró vulnerados los artículos 5, 18, 35,

40 y 375 del Código Penal y, 247 del Código de Procedimiento Penal. El concepto de violación se sintetiza así: Con la expedición de las resoluciones acusadas la Superintendencia Bancaria vulneró las normas anteriormente mencionadas, porque, teniendo en cuenta que está prohibida cualquier forma de responsabilidad objetiva, a la entidad de vigilancia le correspondía probar que el Banco actor había obrado con dolo o al menos con culpa. Adujo que el exceso de pasivos para con el público en que incurrió el Banco actor, obedeció a circunstancias de fuerza mayor que fueron imprevisibles para la administración del Banco, y por lo tanto, con su actuación la entidad de vigilancia vulneró el artículo 40 del Código Penal. En relación con lo anterior argumentó que el caso fortuito y la fuerza mayor se aceptan como causales de exculpación en el sistema civil y en el penal, y por lo tanto, no puede afirmarse que los deberes impuestos por las normas de orden público económico se deben cumplir sin admitir eximentes. También señaló que la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria desconoció los propósitos contenidos en la ley 117 de 1985 al no coadyuvar con una institución que atravesó por deterioros patrimoniales. LA OPOSICIÓN La apoderada de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, que las normas y principios del derecho penal no son aplicables a las actuaciones administrativas. En cuanto a la alegada “fuerza mayor”, indicó que los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad propios de este fenómeno, no son predicables de

los hechos que originaron las sanciones aplicadas por la entidad de vigilancia, toda vez que el deterioro patrimonial obedeció a hechos perfectamente previsibles, cuyo acaecimiento hubiera podido evitarse tomando las precauciones propias de una buena administración, los cuales se concretaron en la reducción del nivel de crecimiento del pasivo para con el público y la capitalización del patrimonio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda. En primer término advirtió que se abstenía de estudiar el cargo referente a la violación de la ley 117 de 1985, porque el demandante no indicó la disposición o disposiciones que de dicha ley estimó vulneradas, incumpliendo con el requisito previsto en el artículo 137-4 del Código Contencioso Administrativo. Con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en la doctrina, el a-quo concluyó que las normas penales no son aplicables a las actuaciones administrativas, a las cuales se aplica una normatividad propia. LA APELACIÓN El apoderado del banco actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustento así: En relación con la fuerza mayor (artículo 1o. de la ley 95 de 1890), señaló que los “defectos de encaje” en que incurrió el actor obedecieron a motivos que constituyen “fuerza mayor”, imprevisibles e irresistibles para la administración del Banco, que no fueron posibles de salvar, no obstante la emisión de acciones, la elaboración del plan de ajuste y la solicitud de un préstamo extraordinario al

Banco de la República. En lo referente a la responsabilidad objetiva, manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 5o. del Código Penal, está prohibida cualquier forma de la mencionada responsabilidad y por lo tanto, la Superintendencia Bancaria vulneró tal norma al sancionar al Banco actor sin haber tenido en cuenta las consideraciones subjetivas y las circunstancias exonerativas que éste tenía a su favor. Afirmó, con fundamento en lo establecido en artículo 35 del Código Penal, que nadie puede ser castigado si la conducta sancionable no se ha realizado con dolo, culpa o preterintención. Finalmente señaló que las normas penales anteriormente mencionadas son aplicables también a las materias penales de que tratan otras leyes o normas, siempre que éstas no dispongan otra cosa, de conformidad con lo previsto en los artículos, 375 del Código Penal y 29 de la Constitución Política. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Alegó, con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, que las normas penales no son aplicables a las actuaciones administrativas, y que la alegada “fuerza mayor” no se configuró porque el Banco actor incurrió en los excesos de pasivo para con el público (y no en “defectos de encaje”, como se afirmó en la sustentación del recurso de apelación), debido a que los administradores no adoptaron oportunamente las medidas tendientes a la recuperación económica del Banco, al incremento de los activos improductivos

por la cartera de dudoso recaudo, y al inadecuado manejo de la cartera, motivo por el cual no puede ser eximido de responsabilidad. No hubo pronunciamiento de la parte actora ni del Ministerio Público

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Fuerza Mayor De conformidad con lo establecido en el artículo 1o. de la ley 95 de 1890

(artículo 64 del Código Civil), la fuerza mayor se caracteriza por ser imprevisible e irresistible, en el sentido de que, razonablemente, no se pueda prever ni impedir, dando lugar a la absoluta imposibilidad de cumplimiento de la respectiva obligación, y no únicamente a circunstancias que hagan más difícil y onerosa la carga. La “imposibilidad” está relacionada con la inexistencia de medio alguno eficaz para prever e impedir el hecho extraño y, obviamente, que quien lo alega, no haya dado lugar al mismo, caso en el que el hecho habría dejado de ser externo o extraño o imprevisible, así fuera irresistible. La “imprevisibilidad” se refiere a lo emergente o súbito, ya que si el hecho no fuera intempestivo, tampoco sería imprevisible o imposible de prever. De acuerdo con lo anterior, no puede admitirse que el exceso de pasivo para con el público en que pueda incurrir una entidad financiera constituye un hecho imprevisible e irresistible porque una parte, las disponibilidades dinerarias constituyen la materia prima de la actividad financiera y por lo tanto, las entidades del sector financiero diariamente están informadas del comportamiento de tales disponibilidades para determinar si pueden o no realizar las operaciones activas y

pasivas, y por otra, cada una de las referidas entidades conoce de antemano su “obligación legal” de mantener los niveles de pasivo para con el público, en orden de establecer unos márgenes de seguridad en la actividad de intermediación financiera. Así las cosas, la Sala encuentra que, ante el incumplimiento por parte del Banco actor de las normas monetarias a que está sujeto y la ausencia de la alegada fuerza mayor, la Superintendencia obró conforme a derecho al sancionarlo. En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las sentencias de mayo 27 de 1994, expediente 5366, Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate, y de febrero 24 y agosto 5 de 1994, expedientes 5186 y 5568, respectivamente, consejera ponente: Consuelo Sarria Olcos.

2. Aplicación de Normas Penales El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad regulada por principios propios y autónomos, que responden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal.

Dichas finalidades están relacionadas directamente con el orden público económico y en consecuencia, las sanciones son de índole patrimonial. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de diferenciar el derecho administrativo sancionatorio de la normatividad y metodología penal. Al respecto, la Sala se ha pronunciado así: “Ni el tipo de pena imponible al transgresor del desencaje, ni la naturaleza del procedimiento, ni el control judicial de la medida sancionadora permite ver en esta materia una cuestión de naturaleza o fundamentalmente penal.

La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no se ve que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la cual se exija intervención del legislador, por no ser sanciones contra conductas lógicamente penales castigadas con medidas restrictivas de la libertad personal”. (Exp. 1035. Sentencia 24 de julio de 1987, Sección Cuarta. Ponente Hernán Guillermo Aldana Duque). “Además el sentido teleológico de las sanciones, es diferente en el campo penal del campo administrativo: mientras en el primero se trata de castigar una falta, o corregir una conducta antisocial previamente tipificada para quien incurra en ella, en casos como el que estudia, de simple orden público económico. “Para implantar sus políticas, el Estado impone obligaciones administrativas a cargo de quienes ejerzan actividades en el respectivo campo y, la eficacia de la gestión exige un pronto cumplimiento y el control de éste requiere objetividad y no puede quedar condicionado a la difícil prueba de los factores subjetivos, como son el dolo o la culpa, máxime cuando de antemano se sabe que ciertas actividades nunca pueden ser ejercidas por personas naturales sino por personas jurídicas, como es el caso del manejo del sistema de Ahorro y Vivienda y son ellas las destinatarias de las obligaciones y por consiguiente de las sanciones en que incurran por su incumplimiento, sin que pueda tener cabida el elemento de culpabilidad, en el sentido que lo consagra el estatuto penal respecto de las personas naturales”. (Exp. 1028, Sentencia de junio de 1987. Sección Cuarta. Ponente Jaime Abella Zárate).

En lo referente a la responsabilidad objetiva, la Sala observa que no puede prosperar el cargo de violación del artículo 5o. del Código Penal, ya que tal estatuto está dirigido a sancionar las conductas delictivas de las personas dentro del concepto del derecho penal moderno del elemento “culpabilidad”, que sólo puede predicarse de los actos cometidos por personas naturales, y no de los de las personas jurídicas, a quienes no resulta aplicable el artículo 35 del Código Penal. De conformidad con los anteriores razonamientos la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Se reconoce al doctor Fernando Antonio Grillo Rubiano como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial anexo. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DELIO GÓMEZ LEYVA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

AUSENTE

JULIO E. CORREA RESTREPO CONSUELO SARRIA O.

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO