CE-SEC4-EXP1995-N7130A

PRINCIPIO DE IGUALDAD - Aplicación en materia tributaria / IMPUESTOSAplicación del principio de igualdad en materia tributaria / DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA - Régimen político, administrativo y fiscal aplicable / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO - Restricción / DECRETO 1421 DE 1993 - Cosa juzgada / COSA JUZGADA Observa la Sala que los cargos formulados contra la disposición del Decreto 1421 de 1993, materia de la demanda, efectivamente, como con buen juicio lo apreció el representante del Ministerio Público, en reiteradas oportunidades han sido estudiados y decididos por esta Corporación, por tanto, se está en frente al fenómeno jurídico de la cosa juzgada, que releva de un nuevo pronunciamiento. El tema concerniente al principio de igualdad de las personas ante la ley ha sido objeto de análisis, en las decisiones de las corporaciones encargadas de administrar justicia, que lo han entendido como un concepto que atiende, dentro de una generalidad objetiva, las circunstancias especiales de los asociados para darles el trato jurídico que les corresponde en concreto. Merece especial connotación en este tema el análisis que en la sentencia de junio 25 de 1992, proceso T - 860, hizo la Corte Constitucional. Esta jurisprudencia permite inferir de cuando una disposición legal atiende circunstancias especiales de los asociados, como es en este caso la subordinación, para regular en forma diferente un tributo, no viola el principio de igualdad sino lo reafirma, pues como dijo Aristóteles: “la igualdad entre desiguales es injusticia”. El impuesto como instrumento en materia

de política fiscal se utiliza de diversa manera para conseguir el cumplimiento de los diversos objetivos propuestos por el Estado y por lo tanto, es viable, atendiendo a circunstancias especiales de la colectividad, imponer o exonerar de gravamen a quienes en apariencia son iguales. Es el caso por ejemplo, de los llamados incentivos fiscales (exenciones, exclusiones, rentas exentas, descuentos, etc.), que permiten frente a un ingreso de igual cuantía, que unos paguen menos con otros, atendidas otras circunstancias como la procedencia, ubicación y naturaleza del mismo, sin que por ello se vulnere el principio de igualdad. De otra parte, en cuanto a la competencia del Gobierno para dictar normas de carácter legislativo sobre el Régimen Especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, incluyendo la materia fiscal ver sentencias del 24 de marzo de 1995. Exps. Nos. 5017, 5138 y 5486; Consejero Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate; sobre los alcances de las facultades otorgadas por el Constituyente al Presidente en el artículo 41 transitorio de la Carta Sentencia del 27 de enero de 1995, Exp. 5194, Consejera Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos. Sentencia de la misma fecha, Exp. 5021, Consejero Ponente Doctor Jaime Abella Zárate. Destaca la Sala que el régimen político, administrativo y fiscal del Distrito Capital, es el que para la ciudad establecen la propia Constitución, las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten y supletivamente, el ordenamiento común vigente para los demás municipios, tal como lo interpretó y

consignó el mismo Decreto 1421 de 1993 artículo 2º.

NOTA DE RELATORIA: Reitera las providencias del 27 de enero y 9 de junio de 1995, Exps. 5194 y 5667, respectivamente, Consejera Ponente: Consuelo Sarria Olcos, en relación con la violación del principio de igualdad. Las sentencias del 24 de marzo de 1995. Exps. 5017, 5138 y 5486, Consejero Ponente: doctor Jaime Abella Zárate, sobre los alcances de las facultades otorgadas por el Constituyente al Presidente de la República en el artículo 41 transitorio de la Carta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D. C, veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7130

Actora: FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN

Demandado: GOBIERNO NACIONAL FALLO La Fundación Universitaria San Martín, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 237 - 2 de la Constitución Nacional, demanda la declaratoria de nulidad del artículo 154 numeral 4 del Decreto 1421 de 1993, expedido por el señor Presidente de la República y por el cual se dicta el régimen especial para el

Distrito Capital de Santafé de Bogotá. EL ACTO ACUSADO La disposición acusada del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, es del siguiente

tenor:

DECRETO NUMERO 1421 DE 1993

(julio 21) por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. El Presidente de la República de Colombia, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 41 transitorio de la Constitución Política,

DECRETA:

... Título XI Régimen Fiscal Artículo 154. Industria y comercio. A partir del año de 1994, se introducen las siguientes modificaciones al impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital: 4ª. Se consideran actividades de servicios todas las tareas, laborales o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual”. LA DEMANDA La actora solicita la nulidad del numeral de la disposición transcrita por violación de los artículos 13, 150 numeral 12, 838 inciso 1º y 41 transitorio de la Constitución Nacional. Sostuvo, que el numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, es manifiestamente contrario a las normas constitucionales en mención, pues la Ley 14 de 1983, expedida por el Congreso redefinió el impuesto de industria y comercio estableciendo las actividades industriales, comerciales y de servicios sobre las que en materia imponible recaería dicho impuesto. Agregó, que a dicha normatividad quedaron sometidos todos los municipios del

país, y que solamente a partir de 1994, a través de la norma que es objeto de la presente demanda, se sustrae al Distrito Capital, de esa regla general dada por la ley, para introducir nuevas actividades de servicios sometidas tributariamente al gravamen; esto quiere decir, que se le está dando un trato diferencial a situaciones iguales, en razón de la ubicación territorial, sin que medie una justificación, en abierta oposición al artículo 13 de la Constitución Nacional. Así mismo, consideró vulnerado el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política, por cuanto el artículo 154 numeral 4 del Decreto 1421 de 1993, no era la normatividad idónea para crear o señalar nuevos hechos imponibles en el impuesto de industria y comercio, pues para que esto sucediera se requería una ley en sentido formal, esto es, una ley del Congreso de la República. Adicionalmente, afirmó que el Decreto 1421 de 1993, se dictó en uso de las facultades otorgadas por la Asamblea Constituyente, pero que en ningún momento estas facultades se otorgaron para crear impuestos o establecer nuevos responsables o sujetos pasivos sino para determinar el régimen político, fiscal y administrativo del Distrito Capital, por tanto, el gobierno desbordó el uso de las facultades que le otorgó la Asamblea Constitucional. OPOSICIÓN El apoderado del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, defiende la legalidad de las disposiciones acusadas, y destaca el carácter de ley en sentido material que ostenta el Decreto 1421 de 1993, expedido en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 41 transitorio de la Constitución.

Señaló, que el régimen jurídico del Distrito Capital está integrado por los siguientes elementos normativos: 1. El que ha determinado la Constitución, en los artículos 322 y siguientes y demás disposiciones concordantes; 2. El que determinen las “leyes especiales” contentivas del estatuto del Distrito, y 3. El contenido en las disposiciones constitucionales y legales comunes a todos los municipios. De otra parte, señaló que al expedir el Decreto 1421 y en especial el régimen fiscal del Distrito, el gobierno no actuó en desarrollo de sus normales facultades legislativas en sustitución del Congreso, sino que en virtud del artículo 41 transitorio de la Constitución tenía las atribuciones constitucionales para dictar todas las normas necesarias para dotar a la capital de un Estatuto Especial. De igual manera, precisó que el artículo 154 numeral 4 no creó un nuevo impuesto, ni un nuevo hecho generador del impuesto de industria y comercio, por cuanto lo que hace el numeral es definir en concreto y con exactitud la actividad de servicios como tal, para ampliar en consecuencia la gama de dichas actividades de servicios, toda vez que no limita a un listado y a unas actividades análogas, sino que concreta en su definición lo que es una actividad de servicio; es decir, se modifica lo que existe. Por último, interpone la excepción de cosa juzgada en consideración a que, con fecha 27 de enero de 1995, dentro del expediente No. 5194, Consejera Ponente: doctora Consuelo Sarria Olcos, la Corporación se pronunció sobre el tema denegando las súplicas de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El representante judicial de la actora reitera los fundamentos planteados en la demanda, respecto a que se ha creado un nuevo impuesto, violándose el derecho de igualdad, puesto que éste sólo rige para los habitantes o contribuyentes del Distrito Capital y el Gobierno no tenía competencia para ello. Por su parte, el representante judicial del Distrito Capital de Santafé de Bogotá no se pronunció en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PUBLICO Representado por el señor Procurador Séptimo Delegado ante la Jurisdicción presentó su alegato de conclusión, a través del cual manifestó que la norma en cuestión ha sido varias veces demandada y ha habido ya pronunciamiento reiterado por parte del Consejo de Estado sobre la validez constitucional de la misma; que las razones del ataque en los procesos ya formulados, salvo variaciones formales, son las mismas que se esgrimen en este proceso y que los artículos que se señalan como violados fueron ya estudiados por la Sección; por tanto, se está en frente del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, ya que todos los procesos fueron formulados en ejercicio de la acción pública de nulidad, y con planteamientos similares. CONSIDERACIONES DE LA SALA Observa la Sala que los cargos formulados contra la disposición del Decreto 1421 de 1993, materia de la demanda, efectivamente, como con buen juicio lo apreció el representante del Ministerio Público, en reiteradas oportunidades han sido estudiados y decididos por esta Corporación, por tanto, se está en frente al fenómeno jurídico de la cosa juzgada, que releva de un nuevo pronunciamiento. En efecto, mediante sentencias del 27 de enero y del 9 de junio de 1995,

expedientes Nos. 5194 y 5667, respectivamente, Consejera Ponente: doctora Consuelo Sarria Olcos, en relación con la violación del principio de igualdad, se dijo: “Violación del principio de igualdad. Dispone el artículo 13 de la Constitución Política: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen, nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará abusos o maltratos que contra ellos se cometan”. El tema concerniente al principio de igualdad de las personas ante la ley ha sido objeto de análisis, en las decisiones de las corporaciones encargadas de administrar justicia, que lo han entendido como un concepto que atiende, dentro de una generalidad objetiva, las circunstancias especiales de los asociados para darles el trato jurídico que les corresponde en concreto. Merece especial connotación en este tema el análisis que en la sentencia de junio 25 de 1992, proceso T - 860, hizo la Corte Constitucional, en el que en síntesis, expresó:

“IGUALDAD ANTE LA LEY / DERECHOS FUNDAMENTALES / IGUALDAD

FORMAL / IGUALDAD MATERIAL

“El principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos, con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad. La igualdad de todas las personas ante la ley y las autoridades, constituye un derecho constitucional fundamental”. Esta jurisprudencia permite inferir de cuando una disposición legal atiende circunstancias especiales de los asociados, como es en este caso la subordinación, para regular en forma diferente un tributo, no viola el principio de igualdad sino lo reafirma, pues como dijo Aristóteles: “la igualdad entre desiguales es injusticia”. El impuesto como instrumento en materia de política fiscal se utiliza de diversa manera para conseguir el cumplimiento de los diversos objetivos propuestos por el Estado y por lo tanto, es viable, atendiendo a circunstancias especiales de la colectividad, imponer o exonerar de gravamen a quienes en apariencia son iguales. Es el caso por ejemplo, de los llamados incentivos fiscales (exenciones, exclusiones, rentas exentas, descuentos, etc.), que permiten frente a un ingreso de igual cuantía, que unos paguen menos con otros, atendidas otras circunstancias como la procedencia, ubicación y naturaleza del mismo, sin que

por ello se vulnere el principio de igualdad. También estima la Sala recordar que la Asamblea Nacional Constituyente (proyectos 108 y 114) al referirse al tema de los ingresos públicos, previó la posibilidad de existencia de regímenes impositivos diferentes a nivel municipal, al tratar el tema de la capacidad tributaria de las entidades territoriales, así: “Los ingresos públicos. “Los principios de tributación, la potestad y las competencias tributarias. “Del lado de los ingresos públicos, en el cual puede considerarse el tema ya tratado de la participación en las rentas nacionales por parte de las entidades territoriales, los diferentes proyectos presentan principios generales sobre la tributación, que a nuestro juicio obedecen más directamente al capítulo de la Hacienda Pública, aunque con obvias repercusiones sobre el sistema de financiación regional, seccional y local. “En los proyectos se menciona a menudo la justicia, la equidad, y la progresividad como criterios básicos de la imposición, la cual es tratada como una responsabilidad y un deber. En otro proyecto se propone que sean los impuestos directos los que de preferencia adopten las entidades territoriales (Aída Abello y Alfredo Vásquez C.). Además se instituye en otro proyecto la jurisdicción coactiva como recurso de cobro forzoso de los impuestos adeudados (Antonio Galán). “Consideramos adecuado que en el título de la Hacienda, en forma coordinada con la Comisión V., se propongan unos criterios generales de tributación; además deberán definirse los órganos competentes para establecer los tributos, atribución que se asigna generalmente a los organismos colegiados, en tiempo de paz (Congreso, Asamblea y Concejos).

“Como principios generales de la tributación puede considerarse: la equidad tanto horizontal como vertical de los gravámenes; la neutralidad y el beneficio colectivo que se espera del pago de las contribuciones y tributos de parte de los aportantes; la simplicidad; la capacidad contributiva. A estos principios generales, pero especialmente válidos para el caso de los diseños tributarios de las administraciones departamentales y municipales, deberá añadirse la coordinación tributaria que debe existir entre los gravámenes cobrados por los distintos niveles de gobierno. “Relacionada con estas materias, se encuentra la cuestión de a quién corresponde la potestad tributaria; actualmente como se sabe ella es de la exclusividad del Congreso Nacional, de tal manera que es a él únicamente a quien le compete la creación válida de los impuestos, a pesar de que los impuestos creados puedan ser establecidos por las Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales. A este respecto vale la pena considerar que cualquier regulación sobre autonomía fiscal territorial, debe atenerse a los siguientes criterios: i) La capacidad de las entidades territoriales para fijar tributos está limitada en todo caso por la ley, en lo concerniente a la definición de tributos existentes, criterios generales de administración de los mismos, bases gravables y tarifas. “ii) Los municipios y demás entidades territoriales podrán establecer gravámenes distintos a los del régimen ordinario o sobretasas que operarían sobre algunos impuestos, que le serían de su propia competencia, para la financiación temporal de sus inversiones y proyectos. “iii) Existiría un régimen tributario básico de carácter uniforme para todas las

entidades territoriales, pero podrían coexistir regímenes impositivos diferentes, como resultado de la autonomía tributaria, que implicaría un tratamiento impositivo distinto para personas ubicadas en diferentes territorios, regiones, secciones o municipios del país. No da la Sala prosperidad a los cargos de violación enunciados...”. De otra parte, en cuanto a la competencia del Gobierno para dictar normas de carácter legislativo sobre el Régimen Especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, incluyendo la materia fiscal, en sentencias del 24 de marzo de 1995. Exps. Nos. 5017, 5138 y 5486; Consejero Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate, sobre los alcances de las facultades otorgadas por el Constituyente al Presidente en el artículo 41 transitorio de la Carta, la Sala en jurisprudencia que se reitera, expresó: “Podía en consecuencia el legislador (bien el Congreso o en su defecto el Gobierno) dictar normas de carácter legislativo en materia fiscal atendiendo, tanto el mandato constitucional sobre su vigencia (artículo 338 inciso 3) como a los principios de equidad, eficiencia y progresividad que para el sistema tributario prevé el artículo 363 ibídem”. Sentencia del 27 de enero de 1995, Exp. 5194,

Consejera Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Y en sentencia de la misma fecha, Exp. 5021, Consejero Ponente Doctor Jaime Abella Zárate, se dijo: “... “Fue voluntad del Constituyente de 1991, organizar a la ciudad de Bogotá, que ostentaba la categoría de Distrito Especial, como Distrito Capital; y acorde con tal

status, dotarla de un régimen excepcional y propio que la diferenciara del tratamiento normativo dado a los demás municipios del país. “Se quiso entonces, proveer al Distrito Capital de herramientas e instrumentos jurídicos suficientes y acordes con su importancia y condición, a fin de adecuarlo a los requerimientos básicos de su desarrollo, y que siendo la Capital objeto de normas especiales, su régimen fuera consagrado en un cuerpo normativo con la categoría, permanencia e imperatividad de la ley”. “Los artículos 322, 323 y 324 de la Carta, entre otros, hacen relación al régimen especial de Santafé de Bogotá, a su condición de Distrito Capital, determinando que el mismo contendrá los aspectos político, fiscal y administrativo de la entidad territorial. Así en el inciso 2º del artículo 322, se precisó que: “Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios” (Subraya la Sala). De esta forma destaca la Sala que el régimen político, administrativo y fiscal del Distrito Capital, es el que para la ciudad establecen la propia Constitución, las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten y supletivamente, el ordenamiento común vigente para los demás municipios, tal como lo interpretó y consignó el mismo Decreto 1421 de 1993 en cuyo artículo 2º, dispuso: “Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización

y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”. Por otra parte, y en previsión de posibles demoras por parte del Congreso en la expedición de las leyes especiales previstas el Constituyente de 1991, en el artículo transitorio 41, estableció que: “Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”. “Mediante la disposición transcrita, se previó que si dentro del lapso allí dispuesto, el Congreso no ejercía su función de dictar la respectiva ley, el Gobierno expediría las ‘normas correspondientes’, vale decir, las que debería haber dictado el Congreso. Así el Constituyente otorgó facultades legislativas especiales al Gobierno, para que en sustitución del Congreso, lo reemplazara en la expedición de las normas contentivas del régimen especial”. “De modo que en obedecimiento a lo dispuesto en el artículo transitorio 41, fue expedido el Decreto 1421 de 1993, que es un cuerpo normativo especial, con rango y fuerza de ley, dictado en ejercicio de las atribuciones legislativas especiales, que por UNA SOLA VEZ, le otorgó directamente la Constitución al Gobierno para que actuara en sustitución del órgano legislativo, dictando las normas correspondientes, en materia política, fiscal y administrativa”. “Uno de los sistemas utilizados por el Constituyente en la parte final destinada al

tránsito constitucional, para obtener la regulación legal de ciertos temas que por su naturaleza competen al Congreso, consistió en que de no hacerlo éste en determinado tiempo, podría hacerlo el Gobierno Nacional u otros organismos mediante decretos con fuerza de ley. Este mecanismo se encuentra consagrado, a título de ejemplo, en los siguientes artículos transitorios: el 14 sobre el reglamento del Congreso que facultó al Consejo de Estado para expedirlo; el artículo 21 sobre el régimen de la carrera para algunos empleados oficiales; el artículo 42 sobre control de población en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y en los artículos 43, 55 y 56 sobre otros temas. Las facultades especiales conferidas condicionalmente al gobierno por tales artículos se diferencian de las facultades extraordinarias, precisas y pro témpore, concedidas en otras de las disposiciones transitorias pero tienen de común que los decretos así expedidos gozan de categoría y fuerza de ley, pues debían dictarse en el evento de darse el silencio del Congreso”. “De otra parte, las facultades que el Constituyente, de manera excepcional y única, radicó en cabeza del Gobierno, también son diferentes de las facultades extraordinarias, que al amparo del artículo 150, numeral 10 de la Carta, puede el Congreso en cumplimiento de sus funciones, conceder al Gobierno para que éste actúe como legislador extraordinario, con las limitaciones en cuanto a materia, tiempo, iniciativa, etc., pues sabido es que entre otras provisiones, no pueden ser conferidas para decretar impuestos, según lo dispone el último inciso de la norma, y además porque las facultades que allí se mencionan son precisas y pro

témpore, aspecto este último que no se predica de las especiales autorizaciones otorgadas al Gobierno, a través del citado artículo, 41, transitorio”. “De esta forma a juicio de la Sala, y como ya se dijo en la precitada sentencia de 24 de marzo de 1995, por tener una competencia de carácter legislativo, habilitada por la misma Constitución, podía el Gobierno dictar la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324 de la Carta Política, sobre Régimen Especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, que comprende también la materia fiscal, en el entendimiento que dentro de este régimen se halla incluido el tributario, que junto con los regímenes político y administrativo, eran los tres temas que debía contener el Estatuto Orgánico de la Capital”. “Conforme a lo anterior, no comparte la Sala el cargo de incompetencia del Gobierno para dictar normas de carácter fiscal, que de manera general se plantean contra el Régimen Fiscal contenido en los artículos 153 a 159, Título XI, del Decreto 1421 de 1993...”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. ESTÉSE a lo resuelto en las sentencias del 27 de enero y del 9 de junio de 1995, Exps. Nos. 5194 y 5667, respectivamente, Consejera Ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos; y del 24 de marzo de 1995, Exps. Nos. 5017, 5138 y 5486;

Consejero Ponente, doctor Jaime Abella Zárate. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

(PRESIDENTE DE LA SALA)

JULIO ENRIQUE CORREA R. DELIO GÓMEZ LEYVA

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

SECRETARIO