CE-SEC4-EXP1995-N7135

FUSION DE ESTABLECIMIENTO DE CREDITO / ACCIONES EN CIRCULACION - Adquisición / ABSORCION DE ENTIDAD CREDITICIA Según el artículo 1.6.0.0.2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es posible que los establecimientos de crédito y las entidades aseguradoras se fusionen dando aplicación a la figura prevista en el artículo 172 del Código de Comercio, con el cumplimiento de los requisitos allí previstos y del procedimiento establecido para el efecto. Por su parte, el artículo 1.6.0.0.4 se refiere a una situación diferente a la fusión tal como está regulada por el Código de Comercio, como es la relativa a la adquisición por parte de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, de la totalidad de las acciones en circulación, de una sociedad también sometida a su vigilancia. La absorción de sociedades puede darse a través de la fusión en los términos previstos por el Código del Comercio, o de la adquisición de la totalidad de las acciones y si se opta por este último mecanismo, el de la adquisición de acciones, la norma reglamentaria prevé un límite en el tiempo, que si no se cumple implica que la sociedad absorbente tiene o que, fusionarse, en los términos previstos por el Código de Comercio o enajenar las acciones ya adquiridas. FUSION DE ESTABLECIMIENTO DE CREDITO - Requisitos / FUSION BANBOGOTA / BANCOMERCIO / ABSORCION DE ENTIDAD CREDITICIA La Superintendencia Bancaria al expedir la resolución cuestionada aprobando la

fusión entre el Banco de Comercio y el Banco de Bogotá que era la entidad absorbente no había adquirido la totalidad de las acciones del Banco del Comercio, sino solamente el 76 en dichas sociedades se dio aplicación a la figura de la fusión, prevista tanto en el artículo 1.6.0.0.2 del Estatuto Financiero, como en el Código del Comercio y en el Decreto 2773 de 1991, Art. 1o. habiéndose cumplido los requisitos previstos para tal efecto en dicho Código, en cuanto la fusión fue aprobada por las respectivas Asambleas de Accionistas, con el quórum previsto en sus estatutos y otorgaron a sus representantes legales autorizaciones para suscribir el compromiso respectivo. Además de que dichos representantes también cumplieron el trámite pertinente ante la Superintendencia Bancaria y ésta comprobó que la sociedad absorbente cumplía con las normas de solvencia exigidas para la fusión y por lo tanto habiéndose llenado los requisitos previstos en la ley, la aprobó. El argumento de que por no haberse adquirido la totalidad de las acciones de la sociedad absorbida, la fusión no se ha debido aprobar y el acto que así lo hizo es ilegal, no es válido, toda vez que de acuerdo con las normas anteriores la fusión hecha entre el Banco de Bogotá y el Banco de Comercio se ajustaba a la legalidad en cuanto se habían cumplido las normas del C. de Co.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto once (11) de mil novecientos noventa y cinco

(1995) Radicación número: 7135

Actor: JORGE ALIRIO PUERTO RAMIREZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el actor, contra la sentencia de febrero 23 de 1995, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 4949 y 5399 de diciembre 2 y 29 de 1992, proferidas por el

Superintendente Bancario.

ANTECEDENTES: El Banco de Bogotá, adquirió del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el 76% de las acciones en circulación del Banco del Comercio, y al no haberse constituido el primero de tales bancos como propietario de la totalidad de las acciones dentro de los tres meses a partir de la primera operación, las Asambleas Generales de cada uno de los mencionados bancos aprobaron el compromiso de fusión, respecto del cual solicitaron la aprobación de la Superintendencia Bancaria mediante la comunicación de noviembre 13 de 1992.

Mediante la resolución No. 4949 de diciembre 2 de 1992, el Superintendente Bancario aprobó la fusión por absorción del Banco de Bogotá y autorizó la formalización del correspondiente acuerdo de fusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.6.0.0.2. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Contra la anterior resolución, el actor interpuso el recurso de reposición, y el

Superintendente Bancario lo rechazó mediante la resolución No. 5399 de diciembre 29 de 1992, argumentando que el interés sustancial subjetivo y concreto respecto de la resolución recurrida radica en los Bancos de Bogotá y del Comercio, y que la ley no exige, como presupuesto para efectuar la fusión, la adquisición de la totalidad de las acciones de la entidad receptora, y por el contrario, expresamente señala que de no adquirirse la mencionada totalidad en un plazo de tres meses, contados desde la primera operación, tiene como opciones fusionarse o enajenar las acciones adquiridas. LA DEMANDA El apoderado del actor consideró vulnerados los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo; 1.6.0.0.4. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 1o. del Decreto 2773 de 1991; 379 numeral 3o. del Código de Comercio; y 1o. de la ley 155 de 1959 modificado por el artículo 1o. del Decreto 3307 de 1963. 1o. Falsa Motivación La Superintendencia Bancaria, mediante la expedición de la resolución Nro. 5339 de 1992, incurrió en falsa motivación al afirmar que no existía interés por parte del recurrente, toda vez que éste se vio afectado en su derecho patrimonial al privársele de la libre negociabilidad de sus acciones y ocasionarle disminución en su valor, al no ser adquiridas por la entidad absorbente. 2o. No adquisición de la totalidad de las acciones de la entidad absorbida. La entidad de vigilancia vulneró el artículo 1.6.0.0.4. del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, al aprobar mediante la resolución Nro. 4949 de 1992 la fusión por absorción de los Bancos del Comercio y de Bogotá, sin que este último hubiera adquirido la totalidad de las acciones en circulación del primero.

3. Errónea interpretación Concretó la vulneración del artículo 1o. del Decreto 2773 de 1991 por la errónea interpretación que le dio la Superintendencia, porque la fusión implica, de acuerdo con tal norma, la adquisición total de las acciones de la entidad absorbida por parte de la absorbente. En este punto citó la providencia del Consejo de Estado de noviembre 19 de 1992.

4. Negociación libre de las acciones Fue desconocido el artículo 379 - 3 del Código de Comercio, porque con ocasión de la fusión aprobada mediante los actos demandados, al actor sólo le quedó la opción de enajenar sus acciones canjeándolas por acciones del Banco de Bogotá a razón de 84.062 de las suyas por cada acción del Banco de Bogotá, limitándose la libre negociación y desconociéndose el principio de la libre competencia contenida en el artículo 1o. del Decreto 3307 de 1963.

LA OPOSICIÓN El apoderado de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones, de la demanda, expresando fundamentalmente que los cargos planteados por el actor en el libelo “constituyen un intento vano del demandante para propiciar una nueva oportunidad de debatir el derecho patrimonial que como accionista posee, lo cual debió haberse realizado en el seno de la Asamblea General de Accionistas del Banco del Comercio...” (fl.134).

Indicó, que una vez aprobado el acuerdo de fusión por la Superintendencia Bancaria, en consideración a las decisiones adoptadas en forma legal por cada una de las sociedades, los efectos de tal acto administrativo particular y concreto, sólo se predican de las personas jurídicas comprometidas en el proceso de fusión, esto es, los Bancos de Bogotá y del Comercio, que son totalmente diferentes e independientes de los socios individualmente considerados, razón que permitió el rechazo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 4949 de 1992, en atención a que el recurrente no le asistía ningún interés sustancial subjetivo, concreto, serio y actual respecto de la citada resolución. Manifestó que con fundamento en lo establecido en el artículo 1o. del Decreto 2773 de 1991, que adicionó el artículo 1.6.0.0.4. del Decreto 1730 de 1991, si la entidad absorbente no puede adquirir el 100% de las acciones en circulación de la entidad adquirida, la ley posibilita a la adquirente para enajenar las acciones adquiridas o fusionarse con la sociedad cuyas acciones han sido enajenadas, y aquellos accionistas que no hallan podido ubicar o no estén de acuerdo con la enajenación del curso, podrán hacer valer su derecho con voz y voto en la Asamblea General de Accionistas. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda. En primer lugar precisó el a - quo, que en la formalización del acuerdo de fusión se conjuga, la actividad de las sociedades vigiladas que deben observar el trámite

previsto en el Código de Comercio, respecto del cual los accionistas minoritarios pueden ejercitar las acciones consagradas en el Código de Procedimiento Civil, con la actividad de la Superintendencia Bancaria al impartir el acto administrativo aprobatorio, en relación con el cual se puede ejercer la acción contencioso administrativa. En cuanto a la alegada falta de personería para impugnar en vía gubernativa el acto de aprobación del acuerdo de fusión, señaló que no era de recibo tal afirmación porque implicaría negarle legitimación para impugnar por la vía jurisdiccional bajo el argumento de que sólo las personas jurídicas tendrían personería, y observó que el demandante alegó un perjuicio que no se hubiera presentado si la Superintendencia Bancaria no hubiera expedido el acto acusado, y por tal razón, su intervención en el proceso reúne el requisito previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. El Tribunal encontró ajustada a derecho la actuación de la Superintendencia Bancaria mediante la cual aprobó el acuerdo de fusión, toda vez que de conformidad con lo establecido en el inciso 2o. del artículo 1o. del Decreto 2773 de 1991, cuando la adquisición de la totalidad de las acciones no es posible dentro de una sola operación o dentro de los tres (3) meses siguientes a la primera operación, la entidad adquirente puede optar por fusionarse con la entidad receptora o enajenar definitivamente las acciones adquiridas dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de los tres (3) meses. En apoyo

de lo anterior citó la sentencia del Consejo de Estado de agosto 13 de 1993, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, que declaró ajustado a la legalidad la norma contenida en el artículo 1o. del Decreto 2773 de 1991, y doctrina. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó señalando, con fundamento en el auto del Consejo de Estado de noviembre 19 de 1992, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, la aclaración de voto a la sentencia y remitiéndose a las razones expuestas en el cargo tercero de la demanda, que la fusión implica necesariamente que la entidad absorbente sea la propietaria de la totalidad de las acciones de la entidad absorbida, y por tal razón deben prosperar las pretensiones de la demanda, debido a que el Banco de Bogotá solamente adquirió el 76% de las acciones del Banco del Comercio y no el 100% como estaba obligado, resultando irregular la aprobación impartida por la Superintendencia Bancaria a través de las resoluciones acusadas. Concluyó afirmando que el Decreto 2773 de 1991 fue expedido por el Gobierno Nacional invocando su facultad reglamentaria y el artículo 50 transitorio de la Constitución, integrando así una mixtura antitécnica al no saberse exactamente en qué puntos se ejerció la potestad reglamentaria y en cuáles la facultad constitucional transitoria, lo que no constituye razón para interpretar el artículo 1o.

del Decreto 2773 de 1991 como lo hizo la Superintendencia, ya que la sentencia del Consejo de Estado de agosto 13 de 1993 interpretó debidamente dicho Decreto reglamentario, en el sentido de la obligatoriedad para la sociedad absorbente de adquirir el 100% de las acciones de la sociedad absorbida para fusionarse válidamente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del actor reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, haciendo énfasis en la función de vigilancia y control de los bancos que debe ejercer la Superintendencia Bancaria. Al respecto, transcribió apartes de la aclaración de voto a la sentencia de primera instancia. El apoderado de la Superintendencia Bancaria dentro de esta oportunidad procesal solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, y luego de distinguir con fundamento en la doctrina, entre los procesos de adquisición y fusión, señaló que el artículo 1.6.0.0.4. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se refiere únicamente a la eventualidad consistente en que una entidad financiera adquiera la totalidad de las acciones en circulación de otra sociedad financiera con la opción de absorber la empresa y el patrimonio de la entidad receptora de la emisión, lo que no se contradice con lo establecido en el Decreto 2773 de 1991, en el sentido de establecer un término a la operación de adquisición, de tal manera que en el caso de que la entidad no se hiciere propietaria de la totalidad de las acciones en el término de los tres meses previstos para tales efectos, la entidad inversionista tiene la opción de fusionarse

o vender las acciones adquiridas en un porcentaje inferior al 100%. Alegó que el fin perseguido por el mencionado Decreto, al prever las alternativas planteadas, se concretó en amparar el derecho de los accionistas renuentes a la adquisición de sus acciones por parte de otra entidad financiera, ya que en virtud de tal procedimiento, los accionistas inconformes pueden hacer valer su derecho con voz y voto en la Asamblea General de Accionistas. Concluyó afirmando que la fusión en cuestión se efectuó por la no adquisición total de las acciones en circulación del Banco del Comercio, sin que pueda sostenerse que se presentó alguna irregularidad en la aprobación impartida por la Superintendencia, que se limitó a verificar el cumplimiento de lo establecido en los artículos 1.6.0.0.2. y 1.6.0.0.9. del anterior Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esto es, la legalidad de la decisión adoptada por cada una de las entidades y el bienestar público, teniendo en cuenta que la aprobación u objeción de la entidad de vigilancia afecta única y exclusivamente a las personas jurídicas intervinientes y no a las personas naturales accionistas El señor Procurador Octavo Delegado ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, manifestando que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1o. del Decreto 2773 de 1991, el Banco de Bogotá, al no haber podido adquirir la totalidad de las acciones del Banco del Comercio optó por la fusión como se lo permitía la citada norma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si la actuación de la Superintendencia Bancaria, al aprobar la Fusión entre los Bancos de Bogotá y del Comercio, se ajustó o no a las normas que regulan la materia. Los artículos 1.6.0.0.2. y 1.6.0.0.4. del anterior Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 1730 de 1991), decían textualmente: “DECRETO NÚMERO 1730 DE 1991 “... “Artículo 1.6.0.0.2. - FUSIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en normas especiales, la fusión de establecimientos de crédito y la de entidades aseguradoras se sujetará a las reglas consagradas en el Código de Comercio. No obstante, cuando de los balances aprobados en los compromisos de fusión se establezca que la sociedad absorbente o la nueva sociedad cumplirá las normas de solvencia vigentes, no procederá lo dispuesto en el artículo 175 del Código de Comercio. Al comprobarse tal circunstancia ante la Superintendencia Bancaria, esta podrá autorizar la formalización del acuerdo de fusión. “... “Artículo 1.6.0.0.4. - ADQUISICIÓN. En el evento en que una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, llegare a adquirir la totalidad de las acciones en circulación de otra entidad vigilada, la asamblea general de accionistas o el órgano que haga sus veces podrá optar por absorber la empresa y el patrimonio

de la sociedad receptora de la inversión, con el quórum requerido para aprobar la fusión. La sociedad adquirida se disolverá sin liquidarse y sus derechos y obligaciones se integrarán al patrimonio de la adquirente, a partir de la inscripción del acuerdo en el registro mercantil. “La adquisición sólo será procedente cuando se establezca que la sociedad cumplirá las normas de solvencia vigentes, una vez se produzca la absorción.” Cada una de las normas transcritas regula una forma diferente a través de la cual una sociedad absorbe a otra. En efecto, según el artículo 1.6.0.0.2. es posible que los establecimientos de crédito y las entidades aseguradoras se fusionen dando aplicación a la figura prevista en el artículo 172 del Código de Comercio, con el cumplimiento de los requisitos allí previstos y del procedimiento establecido para el efecto. Por su parte, el artículo 1.6.0.0.4. se refiere a una situación diferente a la fusión tal como está regulada por el Código de Comercio, como es la relativa a la adquisición, por parte de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, de la totalidad de las acciones en circulación, de una sociedad también sometida a su vigilancia. Y el artículo 1o. del Decreto 2773 de 1991 dispuso: “DECRETO NÚMERO 2773 DE 1991 “Artículo 1o. Adquisición de instituciones financieras. Cuando una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria pretenda efectuar la adquisición a que se refiere el artículo 1.6.0.0.4. del Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero, podrá efectuar adquisiciones parciales, siempre y cuando, en un plazo no mayor de tres (3) meses contados a partir de la primera operación, adquiera la totalidad de dichas acciones. “En caso de que en el término anteriormente señalado la entidad adquirente no se hiciere propietaria de la totalidad de las acciones, deberá fusionarse con la entidad receptora de la inversión o enajenar definitivamente las acciones adquiridas, a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de que trata el inciso anterior. “El incumplimiento de lo dispuesto en el inciso precedente dará lugar a la imposición de las sanciones pertinentes. “...” Dicha norma, fue declarada ajustada a la ley, mediante sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, del 13 de agosto de 1993, Expediente 4516, y según sus propios términos es claro, que está regulando la figura de la adquisición de acciones ya que se refiere expresamente al artículo 1.6.0.0.4. para autorizar su realización parcial y establecer un término de tres meses para completar la adquisición de la totalidad de las acciones y en el inciso 2o. prevé la posibilidad de que si la negociación total, no se realiza en dicho término, las sociedades podrán optar por la fusión en los términos previstos en el Código de Comercio y el Estatuto Financiero o que la sociedad absorvente enajene las acciones adquiridas dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del término previsto para la adquisición total. Así que de acuerdo con dichas normas, la absorción de sociedades puede darse

a través de la fusión en los términos previstos por el Código de Comercio, o de la adquisición de la totalidad de las acciones y si se opta por este último mecanismo, el de la adquisición de acciones, la norma reglamentaria prevé un límite en el tiempo, que si no se cumple implica que la sociedad absorbente tiene o que, fusionarse, en los términos previstos por el Código de Comercio o enajenar las acciones ya adquiridas. En relación con el acto demandado, la Superintendencia Bancaria expidió la resolución cuestionada aprobando la fusión entre el Banco del Comercio y el Banco de Bogotá en cuanto, aunque el Banco de Bogotá que era la entidad absorbente no había adquirido la totalidad de las acciones del Banco del Comercio, sino solamente el 76%, en dichas sociedades se dio aplicación a la figura de la fusión, prevista tanto en el artículo 1.6.0.0.2. del Estatuto Financiero, como en el Código de Comercio y en el Decreto 2773 de 1991, artículo 1o., habiéndose cumplido los requisitos previstos para tal efecto en dicho Código, en cuanto la fusión fue aprobada por las respectivas Asambleas de Accionistas, con el quórum previsto en sus estatutos y otorgaron a sus representantes legales autorizaciones para suscribir el compromiso respectivo. Además de que dichos representantes también cumplieron el trámite pertinente ante la Superintendencia Bancaria y esta comprobó que la sociedad absorbente cumplía con las normas de solvencia exigidas para la fusión y por lo tanto habiéndose llenado los requisitos previstos en la ley, la aprobó.

El argumento del actor y recurrente en el sentido de que por no haberse adquirido la totalidad de las acciones de la sociedad absorbida, la fusión no se ha debido aprobar y el acto que así lo hizo es ilegal, no es válido, toda vez que de acuerdo con las normas anteriores la fusión que se hacía entre el Banco de Bogotá y el Banco del Comercio se ajustaba a la legalidad en cuanto se habían cumplido las normas del Código de Comercio y también el Decreto Reglamentario 2773 de 1991 que expresamente la autorizaba, sin la exigencia referida en la demanda. La Sala comparte lo dicho por la entidad demandada en el sentido de que los demás accionistas tuvieron como instancia propia para plantear su inconformidad, las respectivas Asambleas de Accionistas, debiendo desde luego someterse a las decisiones, que éstas, de conformidad con sus estatutos tomaran, como lo hicieron con la fusión. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GÓMEZ LEYVA

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO