CE-SEC4-EXP1995-N7148

TELECOM - Exención Tributaria / TELECOM - Naturaleza / ACTIVIDAD DE SERVICIOS / RADIO / ACTIVIDAD DE TELECOMUNICACION Respecto del planteamiento de si la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, hasta la vigencia del Decreto 2123 de 1992, no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y que los servicios por ella prestados, no encuadran en lo dispuesto en el Art. 36 de la Ley 14 de 1983, se tiene: el Art. 36 de la Ley 14 de 1983, así como el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, definió como actividad de servicios, sujetas al gravamen de industria y comercio “las destinadas a satisfacer necesidades de la colectividad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: ... servicio de Radio y Televisión ...”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define la palabra Radio como “término general que se aplica al uso de las ondas radioeléctricas” Televisión como “transmisión de la imagen a distancia, valiéndose de las ondas hertzianas” y Telecomunicación “(De tele - y comunicación)”, como “sistema de comunicación telegráfica, telefónica o radiotelegráfica y demás análogos” y a su vez, en el término Tele que “significa (a distancia); TELÉFONOTELEVISIÓN”. De tal suerte que, teniendo en cuenta que el Art. 36 de la Ley 14 de 1983 es clara en expresar que la enumeración que efectúa no es taxativa, sino enunciativa toda vez que ordena encuadrar también a actividades análogas a las en él señaladas y que la “telecomunicación” es un término que abarca entre otras

la telegrafía, telefonía, radiotelegrafía, televisión, luego es claro que jurídicamente es correcto considerarlas como actividades análogas, cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D.C., julio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7148

Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (TELECOM)

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del municipio de Ibagué demandado en este juicio, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de marzo de 1995, que declaró la nulidad de las Resoluciones 2176 y 3022 de 1993 y 042 de 1994, a través de las cuales se liquidó el impuesto de industria y comercio y sanción por aforo, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, correspondiente al segundo semestre de 1991 y año fiscal de 1992, en cuantía de $162.888.243.

ANTECEDENTES El Director de Rentas Municipales de Ibagué, a través de la Resolución 2176 expedida el 23 de septiembre de 1993, liquidó el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, correspondiente al segundo semestre de 1991 y al año 1992 y sancionó por aforo. Interpuestos los recursos de reposición y en subsidio apelación, la actuación

administrativa fue confirmada a través de las Resoluciones 3022 del 17 de diciembre de 1993 y 042 de 1994. DEMANDA La demandante arguyó que la actuación administrativa resultó violatoria de la Ley 14 de 1983 artículo 36 y capítulo 2o., como quiera que se extralimitó al extender el gravamen de industria y comercio al establecimiento público “TELECOM”, olvidando que la facultad impositiva municipal se halla sujeta a la Constitución y a la ley. Hizo énfasis en que el impuesto de industria y comercio está dirigido a gravar actividades lucrativas, las cuales no son ejercidas por la actora. Apoyada en el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968, concluyó que “TELECOM” para 1991 y 1992, por ser un establecimiento público de carácter nacional, que prestaba un servicio sin comercializarlo, estaba exenta del impuesto. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada no registró actuación en la oportunidad legal. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal accedió a decretar la nulidad solicitada por cuanto a su juicio, “TELECOM” no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio para la época aforada, por ser para entonces, un establecimiento público de carácter nacional que no comercializaba los servicios públicos de comunicaciones. Estimó que los servicios públicos que prestaba la actora, no podían considerarse como actividades de servicios, por no ser análogos a la radio y televisión, por ser teleservicios que se suministran con monopolio del Estado. Indicó que a partir de la promulgación del Decreto 2123 de 1992, el legislador

permitió la comercialización de los servicios que presta la actora, pero que tal permisión no cubrió el periodo aforado, por lo que anuló la actuación acusada. APELACIÓN La apoderada especial de la Nación solicitó que el fallo del a - quo sea revocado, toda vez que olvidó que la regulación del tributo en la Ley 14 de 1983, es objetiva, pues no atiende a la calidad de la persona que realiza las actividades, máxime cuando la Carta ha sido clara en establecer que la ley no podrá conceder exenciones o tratamientos preferenciales, en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. De otra parte insistió en que la calidad jurídica de la entidad, no incide en el servicio que presta, pues siempre lo ha ejercido con criterio comercial. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad, las partes reiteraron su posición. MINISTERIO PÚBLICO A juicio del Procurador Octavo Delegado, la sentencia debe ser revocada, según él, “TELECOM” es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por estar dedicada a satisfacer necesidades de la comunidad, esto es, por ejercer actividades de servicios. CONSIDERACIONES DE LA SALA La parte demandada discrepa de la decisión adoptada por el fallador de primera instancia, quien accedió a decretar la nulidad solicitada al considerar que por su naturaleza jurídica, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, hasta la vigencia del Decreto 2123 de 1992, no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y que los servicios por ella prestados, no encuadran en lo

dispuesto en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983. Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, la Ley 14 de 1983 reguló íntegramente, en relación con el gravamen de industria y comercio, lo atinente al hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipio de gravar determinadas actividades, de tal manera que, si el impuesto recae sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios y si la ley señala como sujetos pasivos a las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, que realicen las citadas actividades, sin distinciones en razón a su naturaleza jurídica, no es dable al intérprete entrar a hacer la diferenciación, con el objeto de concluir que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, no se halla sujeta al gravamen en cuestión. De otra parte, se reitera que la Ley 14 de 1983 al sentar las bases generales del impuesto, descartó el ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo. El artículo 36 de la referida Ley, así como el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, definió como actividad de servicios, sujetas al gravamen de industria y comercio “las destinadas a satisfacer necesidades de la colectividad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: ...servicio de Radio y Televisión...”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define la palabra Radio, como “término general que se aplica al uso de las ondas radioeléctricas”, Televisión, como “transmisión de la imagen a distancia, valiéndose de las ondas

hertzianas” y Telecomunicación, “(De tele - y comunicación)”, como “sistema de comunicación telegráfica, telefónica o radiotelegráfica y demás análogos” y a su vez, al término Tele que “significa (a distancia): TELÉFONO, TELEVISIÓN”. De tal suerte que, teniendo en cuenta que el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 es clara en expresar que la enumeración que efectúa no es taxativa, sino enunciativa toda vez que ordena encuadrar también a actividades análogas a las en él señaladas y que la “telecomunicación” es un término que abarca entre otras la telegrafía, telefonía, radiotelegrafía, televisión, para la Sala es claro que jurídicamente es correcto considerarlas como actividades análogas, cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio. Como quiera que esta Sala ya se pronunció en un proceso en el cual se presentaron alegaciones muy similares a las aquí debatidas, cuya parte actora era también la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM” y la Sala no ha variado su posición, se considera pertinente reiterar lo allí decidido, así: “Pues bien, como quiera que el impuesto de industria y comercio que se discute se causó bajo la vigencia de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 1333 de 1986 (artículo 195 a 213), la Sala considera irrelevante la afirmación de la actora en el sentido de que en un determinado tiempo funcionó como establecimiento público y luego como empresa industrial y comercial del Estado, porque el impuesto de industria y comercio según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a

materia imponible dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. De acuerdo con lo anterior, para determinar que TELECOM es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho público; y tampoco si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio de telecomunicaciones en el municipio de Valledupar, debido a que el hecho gravado por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 lo constituye la actividad industrial o comercial o de servicios. En relación con los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio la Sala en sentencia de julio 28 de 1988 ha expresado el siguiente criterio: Dos son los argumentos fundamentales del recurrente en este aspecto: El primero relativo a la ausencia del ánimo e lucro en las cooperativas y el segundo referido a las prohibición expresa consagrada por la Ley 128 de 1936. Comparte la Sala lo dicho por el a - quo cuando afirma que no es necesario dilucidar si las cooperativas son o no establecimientos de comercio y si tienen, en razón de su misma naturaleza ánimo de lucro o no, para efectos de establecer si son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Lo anterior fue objeto de controversia antes de la expedición de la Ley 14 de 1983. Con la expedición de dicha Ley 14 de 1983, se definió que lo gravado era la actividad industrial o comercial o de servicios, independientemente del sujeto que la realiza, de cuál es su finalidad y si tiene o no ánimo de lucro.

Dentro de este marco legal, bien podía el Consejo Municipal reglamentar lo relacionado con el impuesto de industria y comercio para las cooperativas por cuanto son sujetos pasivos de dicho tributo, en cuanto realicen actividades industriales, comerciales o de servicios”. (Expediente No. 1503, Ponente: Dra. Consuelo Sarria O.). Asimismo, con motivo de la anulación del artículo 1o. del Decreto 3070 de 1983 se precisó lo siguiente: “La Sala destaca además de lo anterior, los siguientes elementos de la Ley 14 de 1983 que intervienen en la interpretación de la norma acusada. Según el artículo 32 la materia imponible en este gravamen está constituida por el ejercicio, en una jurisdicción municipal de una actividad mercantil en cualquiera de sus manifestaciones industrial, comercial o de servicios por parte de personas (naturales o jurídicas) y sociedades de hecho, en forma permanente y ocasional, con o sin establecimientos e independientemente del factor de “ánimo de lucro” que conscientemente fue suprimido”. (Sentencia de septiembre 25 de 1989, expediente No. 082, Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate). (Proceso número 5839, C.P. Dr. Guillermo Chahín Lizcano, actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”) . En consecuencia, por haberse determinado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, la Sala procederá a revocar el fallo apelado y en su lugar, a denegar las súplicas de la demanda. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. REVÓCASE el fallo apelado. 2o. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

Secretario