CE-SEC4-EXP1995-N7205

PRESUNCION DE INGRESO MENSUAL / IMPUESTO A MOTELES / IMPUESTO

A PARQUEADEROS / IMPUESTO A JUEGOS ELECTRONICOS /

COMPETENCIA FUNCIONAL / CONCEJO DISTRITAL - Facultades / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO El artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, infringe ostensiblemente el contenido del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 al disponer que: “...los ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros se determinarán mediante Decreto que expedirá el Alcalde Mayor...” toda vez que de acuerdo con el contenido del numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, el único facultado para establecer la presunción de ingresos mensuales netos para determinadas actividades es el Concejo Distrital. Por consiguiente, es claro que existe una manifiesta violación de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, cual es el artículo 154 numeral 5 del Decreto 1421 de 1993, la cual puede percibirse a través de la sencilla comparación entre esta y el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993. De otra parte, en cuanto al artículo 5 del Decreto 867 de 1993, expedido por el señor Alcalde de Santa Fe de Bogotá, por haberse dictado con fundamento en el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993 del Concejo Distrital, también puede ser retirado temporalmente del ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7205

Actor: JOSE CIPRIANO LEON CASTAÑEDA

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto admisorio de la demanda, de fecha 16 de diciembre de 1994, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la suspensión provisional del artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, así como del artículo 5o. del decreto 867 de 1993, proferido por la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, y negó la suspensión provisional del artículo 2 del Acuerdo 39 de 1993, en el juicio de nulidad intentado por el ciudadano JOSÉ CIPRIANO LEON CASTAÑEDA, contra los artículos 2 incisos 1, 5, y 8 del Acuerdo 39 de 1993, al igual que el artículo 5 del Decreto 867 de 1993, expedido por el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.

ANTECEDENTES Invocando el ejercicio de sus facultades legales, y en especial las conferidas por el Decreto - Ley 1421 de 1993 y por la Ley 44 de 1990, el Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, mediante el Acuerdo No. 39 de 1993, dictó normas sobre el impuesto predial, impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, impuestos

sobre vehículos y otras disposiciones. Igualmente, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, en uso de las facultades legales, especialmente de las consagradas en el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, el Acuerdo No. 039 de 1993 y el Decreto No. 867 de 1993, dictó algunas normas en materia tributaria. LA DEMANDA El actor solicita la nulidad de los artículos 2 incisos 1 y 5, y 8 del Acuerdo 39 de 1993, al igual que el artículo 5 del Decreto 867 de 1993, cuyos textos son los siguientes: Acuerdo No. 39 de 1993 (9 de diciembre de 1993) “Por el cual se expiden normas en materia del impuesto predial, impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, impuestos sobre vehículos, y se dictan otras disposiciones” EL CONCEJO DE SANTA FE DE BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL En uso de sus facultades legales, y en especial de las conferidas por el DecretoLey 1421 de 1993 y por la Ley 44 de 1990.

ACUERDA: Artículo 2. BASE GRAVABLE. Quienes estén obligados a declarar a partir del año gravable de 1994, la base gravable del impuesto predial unificado, será el valor comercial del predio determinado por el contribuyente en su declaración tributaria.

El valor comercial del predio no podrá ser inferior al avalúo catastral del año inmediatamente anterior y se incrementará anualmente en el 100% de la variación porcentual del índice nacional de precios del consumidor en el año calendario

inmediatamente anterior, certificado por el Departamento Administrativo (sic) Nacional de Estadísticas (DANE). Cuando la Dirección Distrital de Impuestos establezca que la base gravable declarada es inferior al cincuenta por ciento (50%) del valor comercial, liquidará el impuesto correspondiente tomando como base el cien por ciento (100%) de dicho valor, sin perjuicio de las sanciones que sean procedentes. A la cuantía del Impuesto así determinada no le será aplicable la limitación contemplada en el numeral 2 del artículo 155 del Decreto - Ley 1421 de 1993. Artículo 8. PRESUNCIÓN DE INGRESOS NETOS MÍNIMOS. En el caso de las actividades desarrolladas por los moteles, residencias, hostales y similares, parqueaderos, restaurantes y establecimientos que se dediquen a la explotación de juegos de máquinas electrónicas y demás actividades similares, los ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros se determinarán mediante Decreto que expedirá el Alcalde Mayor dentro de los siguientes treinta (30) días a la expedición del presente Acuerdo, para lo cual tendrá en cuenta para establecer el ingreso mínimo las unidades básicas según la actividad como por ejemplo número de habitaciones, área individual de parqueo, número de puestos en restaurantes, máquinas electrónicas de juegos, etc., estableciendo por estrato y por zona el ingreso mínimo.

1. El valor contemplado en el numeral anterior, deberá ser multiplicado por el contribuyente por el número de habitaciones, áreas de parqueo, mesas o máquinas del establecimiento para obtener el monto mínimo de ingresos netos

diarios del respectivo establecimiento.

2. El valor así obtenido se multiplicará por sesenta (60) para determinar la base gravable mínima de las declaraciones bimestrales correspondientes al año en que se profirió la respectiva resolución, o por trescientos sesenta (360) para establecer la base gravable mínima del mismo año, en el caso de declaración anual.

La Dirección Distrital de Impuestos podrá señalar, por vía general, que la base gravable mínima establecida en la forma prevista en este artículo, una vez ajustada en la parte proporcional de la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor del respectivo ejercicio, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas –DANE– se tome como base gravable mínima para las declaraciones del año calendario inmediatamente siguiente a aquel en el cual se efectuó la verificación para su cálculo. DECRETO 867 (30 de diciembre de 1993) “Por el cual se dictan algunas normas en materia tributaria” El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá en uso de las facultades legales, especialmente las consagradas en el artículo 38 del Decreto - Ley 1421 de 1993, el Acuerdo No. 039 de 1993 y el Decreto No. 807 de 1993. DECRETA ARTÍCULO QUINTO. - Para efectos de lo estipulado en el artículo 8 del Acuerdo 039 de 1993, los ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, en el caso de las actividades desarrolladas por los moteles, residencias, hostales y similares, parqueaderos y establecimientos que se dediquen a la explotación de juegos de máquinas electrónicas y demás

actividades similares, serán los que señale la Dirección Distrital de Impuestos de conformidad con el procedimiento indicado a continuación:

1. Se establecerá un promedio de ingresos diarios por habitación, área individual de parqueo o maquinitas electrónicas de juego, según el caso, dentro de la jurisdicción de cada alcaldía local, mediante la verificación directa del promedio de ingresos obtenidos por lo menos, en un diez por ciento (10%) de los establecimientos en ella ubicados o de los establecimientos que integren cada grupo de la respectiva zona según clasificación por similitud en la calidad de prestación del servicio, durante tres días, continuos o discontinuos, de una misma semana.

2. El promedio así establecido se adoptará mediante resolución por parte del Director Distrital de Impuestos para la respectiva vigencia fiscal y deberá ser aplicado por el contribuyente para el cálculo de la base gravable mínima durante la misma.

3. El valor contemplado en el numeral anterior, deberá ser multiplicado por el contribuyente por el número de habitaciones, áreas de parqueo o máquinas del establecimiento para obtener el monto mínimo de ingresos netos diarios del respectivo establecimiento.

4. El valor así obtenido se multiplicará por sesenta (60) para determinar la base gravable mínima de las declaraciones bimestrales correspondientes al año en que se profiera la respectiva resolución, o por trescientos sesenta (360) para establecer la base gravable mínima del mismo año, en el caso de declaración anual.

La Dirección Distrital de Impuestos podrá señalar, por vía general, que la base gravable mínima establecida en la forma prevista en este artículo, una vez ajustada en la parte proporcional de la variación porcentual del índice nacional de

precios al consumidor del respectivo ejercicio, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas –DANE– se tome como base gravable mínima para las declaraciones del año calendario inmediatamente siguiente a aquel en el cual se efectuó la verificación para su cálculo. No obstante lo anterior, cuando la base mínima establecida en este artículo sea inferior a los ingresos netos percibidos en el período, la declaración se hará sobre estos últimos y con el cumplimiento de las demás disposiciones vigentes sobre la materia.

PARÁGRAFO: Lo previsto en el presente artículo deberá entenderse sin perjuicio de las demás facultades de investigación con que cuenta la Administración

Tributaria Distrital. Aduce como violados los artículos 155 y 154 del Decreto Ley 1421 de 1993; 2, 13, 95 y 388 de la Constitución Nacional. De otra parte, en el mismo escrito solicita la suspensión provisional de las normas acusadas al considerar que quebrantan los artículos 2, 13, 95 numeral 9, y 338 de la Constitución Nacional; 154 numeral 5 y 155 numeral 1 y 3 del Decreto - Ley 1421 de 1993. Señala, que el artículo 2 del Acuerdo 039 de 1993 está diciéndole al contribuyente que la base gravable del impuesto predial será el valor comercial del predio determinado por el contribuyente cuestión muy diferente a lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 155 del Decreto 1421 de 1993, donde dice que la base gravable será el valor que mediante autoavalúo establezca el contribuyente y el cual no podrá ser inferior al avalúo catastral o autoavalúo del año inmediatamente anterior.

Igualmente, consideró que cuando el artículo 2 del Acuerdo 39 de 1993, dice: “...el valor comercial del predio no podrá ser superior al avalúo catastral del año inmediatamente anterior...”, se vuelve al mismo caso anterior en cuanto no es valor comercial, sino el autoavalúo, que enuncia el numeral 1 del artículo 155, que no puede ser superior al valor catastral o autoavalúo del año inmediatamente anterior, por lo cual sigue la norma acusada infringiendo la superior. Además, sostuvo que la expresión “...Y se incrementará anualmente en el 100% de la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor en el año inmediatamente anterior”, contraría el numeral 3 del artículo 155 del Decreto - Ley 1421 de 1993, toda vez que la norma en comento indica que será máximo el 80%. Sobre el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, expresó que al gravar los moteles, residencias, hostales y similares, parqueaderos, restaurantes y juegos de maquinitas y actividades similares se hizo sin ningún estudio y factores objetivos, desconociendo el artículo 154 numeral 5 del Decreto 1421 de 1993. Adicionalmente, el artículo 154 del Decreto 1421, no delegó en el Alcalde Mayor la facultad para establecer las presunciones, sino que estableció tal delegación en cabeza del Concejo Municipal. Por último, debe procederse a anular el artículo 5 del Decreto 867 de 1993, en toda su extensión pues con el mismo se desconoce el artículo 155 del Decreto 1421 de 1993, ya que quien fijó los factores objetivos no fue el Concejo sino el

Alcalde, autoridad ésta que no podía fijar tampoco las presunciones por mandato expreso de la norma en mención. EL AUTO APELADO Mediante auto de 16 de diciembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Cuarta– dispuso la admisión de la demanda y declaró la suspensión provisional del artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993 del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, así como del 5 del decreto 867 de 30 de diciembre de 1993, proferido por la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, al considerar en cuanto al primero, que el artículo 154 numeral 5 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el impuesto de industria y comercio, dispone que el Concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades, y que el artículo 8 del Acuerdo 39 delega en el Alcalde Mayor la facultad de establecer presunciones de ingresos mensuales netos. Agregó, que la delegación en derecho público debe ser expresa y que de la confrontación del numeral 5 del artículo 154 y el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, no se deduce que el Concejo hubiese delegado la función de la determinación de la presunción de ingresos mínimos. En cuanto al artículo 5 del Decreto 867 de 1993, expresó que esta disposición deberá suspenderse, ya que es una norma en la cual el señor Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá determina el procedimiento a seguir para determinar los ingresos netos mínimos de ciertas actividades, con fundamento en el artículo 8

del Acuerdo 39 de 1993.

LA APELACIÓN

El representante judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., al apelar el auto del Tribunal, solicita se revoque el numeral 5 de la parte resolutiva que declaró la suspensión provisional del artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993 del Concejo Distrital de Santa Fe de Bogotá, así como el artículo 5 del Decreto 867 de 1993 proferido por la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, toda vez que no presenta una violación manifiesta de las normas superiores invocadas como vulneradas ya que de la confrontación directa del artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, con los artículos 313 de la Constitución Nacional, y 12 - 3 del Decreto 1421 de 1993, no se desprende ésta violación. En efecto, con base en varios textos legales, tales como el artículo 12 (incisos 1o., 3o., 23o. y 25o.), del Decreto 1421 de 1993, se puede deducir que el Concejo tenía la facultad de autorizar tareas tales como las que le autorizó al Alcalde; así mismo, cuando el artículo 154 del decreto 1421 de 1993 prevé que el Concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades, está declarando una facultad optativa, de la cual puede hacer uso el Concejo ya directamente, ya autorizando al Alcalde. Tampoco se advierte ninguna violación de competencia por parte del Alcalde con la expedición del Decreto 867 de 1993, artículo 5, porque lo que hizo fue cumplir como delegado las funciones propias del Concejo que válidamente podía delegar

con base en las normas que contempla sus funciones y su régimen; precisa igualmente, que por el hecho de que el Concejo delegue una función no significa que deje de cumplirlas sino que las realiza a través de su delegado. En consecuencia, para llegar a la conclusión a la que llegó el juez de instancia, se necesita el desarrollo de un proceso y la apreciación objetiva de otros argumentos y pruebas. El Dr. CARLOS FERNANDO ZARAMA VÁSQUEZ, como apoderado de la parte demandada, coadyuva con el recurso de apelación, y en relación con la violación manifiesta de la ley por parte del artículo 8 del Acuerdo Distrital, sostiene que el Concejo no tiene ninguna limitación para poder otorgar facultades extraordinarias al Alcalde para reglamentar un aspecto relativo al control del impuesto de industria y comercio, como es el establecimiento de presunciones para evitar niveles muy altos de evasión, facultades que fueron efectivamente otorgadas pro témpore en virtud de lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993. Precisó que el artículo octavo del Acuerdo 39 de 1993 del Concejo Distrital de Bogotá, no hizo otra cosa que revestir al Alcalde Mayor de precisas facultades, para que el cumpliera en su nombre una función que la ley le había asignado, lo cual se hizo mediante el artículo 5 del Decreto 867 de 1993, sin que se violara ordenamiento legal alguno. Respecto de la supuesta violación de las normas constitucionales al establecer la presunción solamente para unas actividades y no para todas, señaló que la facultad que le otorgaba la ley al Cabildo Distrital es potestativa. En efecto, la

norma dice que podrá establecer las presunciones para determinadas actividades; además, fue el propio Concejo quien definió las actividades en las cuales se establecerían las presunciones de ingresos y facultó al Alcalde para establecerlas con estudios técnicos y criterios objetivos, por consiguiente, no es una discriminación, sino una potestad aplicada con un criterio de control tributario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos los requisitos expresamente previstos en la ley. Así las cosas, se cumple en la presente oportunidad con el requisito del numeral 1 del artículo 152 del C.C.A., por cuanto la medida se solicitó y se sustentó de modo expreso antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se puede predicar el cumplimiento respecto del requisito de la manifiesta violación de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud. En efecto, el numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, dispone que: “Artículo 154................ 5a...Con base en estudios y factores objetivos, el Concejo podrá establecer presunciones de ingresos mensuales netos para determinadas actividades...” De tal manera que el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, infringe ostensiblemente el contenido del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 de la disposición transcrita al disponer que: “...los ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto de

industria y comercio y avisos y tableros se determinarán mediante Decreto que expedirá el Alcalde Mayor...” toda vez que de acuerdo con el contenido del numeral 5 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993, el único facultado para establecer la presunción de ingresos mensuales netos para determinadas actividades es el Concejo Distrital. Por consiguiente, es claro que existe una manifiesta violación de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud, cual es el artículo 154 numeral 5 del Decreto 1421 de 1993, la cual puede percibirse a través de la sencilla comparación entre esta y el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993. De otra parte, en cuanto al artículo 5 del Decreto 867 de 1993, expedido por el señor Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, por haberse dictado con fundamento en el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993 del Concejo Distrital, también debe ser retirado temporalmente del ordenamiento jurídico. No sobra observar que los argumentos expuestos por el recurrente a folios 62 al 66 para demostrar que tanto el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993, como el artículo 5 del Decreto 867 de 1993 se ajustan a las normas superiores, no tienen que ver exactamente con los textos normativos confrontados, sino con otras disposiciones en virtud de las cuales se pretende sustentar la facultad del Concejo de Santa Fe de Bogotá para delegar en el Alcalde de esta ciudad algunas de sus atribuciones o para cederles precisas facultades extraordinarias, lo cual se sale de la órbita de la procedencia de la suspensión provisional solicitada, cuyo estudio solo involucra

la norma acusada y la que se tiene por vulnerada. Así las cosas, para determinar si el Concejo podía delegar en el Alcalde o autorizarlo para ejercer una determinada función, y precisar si la facultad prevista en el artículo 8 del Acuerdo 39 de 1993 es de delegación o no lo es, además de tener que armonizar varias disposiciones aún de rango constitucional, debe procederse a un estudio profundo que desborda la naturaleza de la suspensión provisional, y por ende, debe efectuarse al momento de fallar. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1o. CONFÍRMASE la providencia apelada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

JULIO FLÓREZ VELANDIA DELIO GÓMEZ LEYVA

CONJUEZ

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO