CE-SEC4-EXP1995-N7206

BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO / INGRESO NETO MINIMO /

COMPETENCIA FUNCIONAL / IMPUESTO A MOTELES / IMPUESTO A JUEGOS ELECTRONICOS / ALCALDE - Facultades Entre los fragmentos acusados del Art. 5o. del Decreto 867 de 1993 y los artículos 313, numeral 4o. de la Carta Política y 12 numeral 3o. del Decreto 1421 de 1993, evidentemente no existe mayor relación en lo concerniente a la materia específica discutida, ni menos la “manifiesta infracción” requerida por el numeral 2o. del Art. 152 del C.C.A., sencillamente porque los dos indicados preceptos consagran, respectivamente facultades de los Concejos Municipales para “votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y los gastos locales” y “establecer reformas o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos, con el fin de agilizar el efectivo recaudo de aquellos” en tanto que el artículo demandado se contrae exclusivamente a fijar el órgano competente y el medio idóneo para el señalamiento de “ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto”, disposición que, por supuesto, nada tiene que ver con la creación, reforma o extinción de tributos, exenciones, retenciones o anticipos. No ocurre lo mismo frente a la tercera norma indicada como violada, esto es, el artículo 8º inciso 1o. del Acuerdo 39 de 1993, en la que se dice claramente que el

competente para señalar los “ingresos netos mínimos a declarar” en cuestión es el alcalde Mayor y el medio para dicho señalamiento un “decreto que expedirá (...) dentro de los siguientes treinta (30) días a la expedición del presente Acuerdo...”. Dado que la norma acusada dice, también claramente, que la competencia para el aludido señalamiento es de “la Dirección Distrital de Impuestos” y el medio una simple “resolución” la “manifiesta infracción” resulta incontrovertible y como según el Art. 152 del Decreto 01 de 1984, basta que tal infracción se dé respecto de “una de las disposiciones invocadas con fundamento”, el recurso de que se conoce no puede prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7206

Actor: HERNANDO PINZON AVILA

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, en representación de la parte demandada, por intermedio de apoderado, apela el auto de 25 de noviembre de 1994, admisorio de la demanda que, además, dispuso la suspensión provisional del acto acusado, que lo es el artículo 5o. del Decreto 867 del 30 de diciembre de 1993, del Alcalde Mayor, pero solo en relación con las expresiones subrayadas de la transcripción que hace la demanda: “ARTÍCULO QUINTO. - Para efectos de lo estipulado en el artículo 8 del Acuerdo

039 de 1993, los ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, en el caso de las actividades desarrolladas por los moteles, residencia, hoteles y similares, parqueaderos y establecimientos que se dediquen a la explotación juegos de máquinas electrónicas y demás actividades similares, serán los que señale la Dirección Distrital de Impuestos de conformidad con el procedimiento indicado a continuación: “1. ... “2. El promedio así establecido se adoptará mediante resolución por parte del Director Distrital de Impuestos para la respectiva vigencia fiscal y deberá ser aplicado por el contribuyente para el cálculo de la base gravable mínima durante la misma. “...” Al sustentar su decisión, el Tribual advierte violados, ostensiblemente, por los indicados fragmentos del acto demandado, los artículos 313 de la Constitución Nacional, 8, inciso 1o., del Acuerdo 039 de 1993 y 12, numeral 3o. del Decreto Ley 1421 de 1993, “ya que según el Acuerdo, es el Alcalde Mayor quien determinará, mediante decreto, los impuestos en forma concreta, pero con el decreto demandado se varió ese procedimiento por cuanto el Alcalde en lugar de determinar el valor de los impuestos mediante decreto suyo, como lo había aprobado el Concejo Distrital, decidió que la determinación del mismo se hiciera por la Dirección Distrital de Impuestos, quien se pronuncia a través de resolución (...) Además, el Alcalde no está facultado ni constitucional ni legalmente para delegar la determinación del impuesto (...), de conformidad con el artículo 313 de

la Constitución Nacional y menos aún para que se hiciera (ello) por medio de resolución expedida por la Dirección Distrital de Impuestos ...” Del auto, salvan los votos los señores Magistrados Manuel Bernal Arévalo y Julio E. Correa R. Como razones para recurrir, el apelante, luego de transcribir lo pertinente de los preceptos que el a - quo encontró violados, niega la “violación manifiesta” de éstos, prevista por el numeral 2o. del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, como presupuesto de la suspensión decretada, pues, por una parte, dicha infracción tendría que ser perceptible, “sin sujeción a cuestiones de nudo hecho, susceptibles de prueba y contraprueba, ni análisis jurídicos de fondo propios de la sentencia definitiva (...) (por) una sencilla comparación del acto con la norma...”, según se habría dicho en providencia (no identificadas) del Consejo de Estado; y, por otra, la norma acusada no habría creado ningún impuesto, limitándose a “dotar de herramientas a la Administración tributaria para ejercer una facultad de revisión y determinación en relación con el impuesto”; ni habría “reformado o eliminado tributos, contribuciones, impuestos ni sobretasas; tampoco está ordenando exenciones tributarias, ni estableciendo sistemas de retenciones ni anticipos”, que serían los aspectos específicos a que se contraerían los supuestamente violados artículos 313 - 4 de la Constitución y 12 - 3 del Decreto 1421 de 1993; en tanto que, en cuanto al artículo 8 del Acuerdo 039 de 1993, no

sería exacto que el mismo hubiera ordenado al Alcalde Mayor, “determinar los impuestos en forma concreta (...) (sino que) determinara, por medio de decreto, una presunción de ingresos mínimos que configuraran la base gravable del impuesto”, para el caso de las actividades ahí relacionadas, a lo cual habría dado cumplimiento aquel, “precisamente en el artículo 5o. del Decreto 867, al determinar la presunción de ingresos netos mínimos, estableciendo el procedimiento técnico del mismo...”. Añade, que otra cosa sería la cuantificación de tales ingresos mínimos, que sí correspondería a la Secretaría de Hacienda Distrital, “concretamente a través de la Dirección Distrital de Impuestos, (facultad) otorgada por el Decreto 1421 de 1993, el Decreto 807 del mismo año y por el Estatuto Tributario Nacional...”; se remite al escrito de salvedad de los Magistrados disidentes, según el cual, no se habría dado, en el caso, la violación manifiesta en cuestión, pues, el examen sobre la legalidad del acto impugnado, “debe hacerse con fundamento también en la generalidad del articulado, tanto del Acuerdo 039, como del Decreto ley No. 1421 y, en tal virtud, no puede surgir, como se pretende, la existencia de una manifiesta violación de las disposiciones en cita, máxime si se tiene en cuenta que el auto (...) hace extensivo su razonamiento (...) a la figura jurídica de la delegación, caso en el cual el debate jurídico se vuelve más complejo, agregando que, en tal virtud, resulta igualmente válido, como argumento para negar la

medida preventiva, aceptar que a primera (sic) facie no surge la violación manifiesta de los preceptos legales aludidos, precisamente por estar involucrada la modalidad jurídica de la delegación administrativa que realiza el Alcalde, la cual, en principio, se advierte jurídicamente viable...” En memorial posterior, presentado por fuera del plazo legal para apelar, la parte demandada, mediante apoderado sustituto, dice “coadyuvar” el recurso (?), según términos que obran de fls. 97 a 113 del expediente. SE CONSIDERA La Sala comparte las apreciaciones del apelante, en cuanto a que, entre los fragmentos acusados del artículo 5o. del decreto 867 de 1993 y los artículos 313, numeral 4o. de la Carta Política, y 12, numeral 3o. del decreto 1421 de 1993, evidentemente no existe mayor relación en lo concerniente ala materia específica discutida, ni menos la “manifiesta infracción” requerida por el numeral 2o. del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, sencillamente porque los dos indicados conceptos consagran, respectivamente, facultades de los Concejos Municipales para “votar, de conformidad con la Constitución y la Ley, los tributos y los gastos locales” y “establecer reformas o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas; ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos, con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquellos”, en tanto que el artículo demandado se contrae exclusivamente a fijar el órgano

competente y el medio idóneo para el señalamiento de “ los ingresos netos mínimos a declarar en el impuesto”, disposición que, por supuesto, nada tiene que ver con la creación, reforma o extinción de tributos, exenciones, retenciones o anticipos. No ocurre lo mismo frente a la tercera norma indicada como violada, esto es, el artículo 8o. inciso 1o. del Acuerdo 39 de 1993, en la que se dice, claramente, que el competente para señalar los “ingresos netos mínimos a declarar” en cuestión, es el Alcalde Mayor y el medio para dicho señalamiento un “decreto que expedirá (...) dentro de los siguientes treinta (30) días a la expedición del presente Acuerdo...”. Dado que la norma acusada dice, también claramente, que la competencia para el aludido señalamiento, es de “la Dirección Distrital de Impuestos” y el medio una simple “resolución” la “manifiesta infracción” resulta incontrovertible y como, según el artículo 152 del Decreto 901 de 1984, basta que tal infracción se de respecto de “una de las disposiciones invocadas como fundamento” (de la suspensión), el recurso de que se conoce no puede prosperar. Cabe anotar, sí, que la pretensión del apelante para que se examinen el contexto y los antecedentes de la norma jurídica suspendida, excede las previsiones de un simple auto de suspensión provisional y contradice sus propios planteamientos, ya que invoca en su favor la jurisprudencia de ésta corporación, según la cual, lo que

procede es la “sencilla comparación del acto con la norma”, no las cuestiones susceptibles de prueba y contraprueba, o los análisis jurídicos propios de la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, RESUELVE Confírmase el auto de 25 de noviembre de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de la apelación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SECCION

HECTOR JULIO BECERRA DELIO GOMEZ LEYVA

CONJUEZ

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

Secretario