CE-SEC4-EXP1995-N7252

SANCION POR NO FACTURAR - Improcedencia / ACTA SOBRE

CONSTANCIA DE NO FACTURACION / INSPECCION TRIBUTARIA - Objeto / ADMINISTRACION TRIBUTARIA - Negligencia Tratándose de una sanción por no facturar, las normas aplicables eran los artículos 652 y 653 del E.T. antes de la modificación de la ley 49 de 1990, que consagran como sancionable el hecho de la no expedición de facturas, por parte de quien esté obligado a ello (Art. 652 del E.T.). De los Arts. 652 y 653 resulta obligado concluir que el legislador en materia de la sanción discutida, exigió una prueba especialísima para efectos de la procedencia de su imposición, como es el acta de constatación de la infracción en la cual, vale decir, se debe dejar constancia de la no expedición de las facturas y que debe ser suscrita por dos funcionarios designados especialmente para el efecto, quienes puedan dar fe del hecho. En consecuencia no pueden ser de recibo los argumentos de la apelante quien pretende sustraerse el cumplimiento del citado artículo 653 del E.T. con el argumento de que no se trataba de una visita para verificar la facturación, pues precisamente por no ser así, la Administración no podía válidamente levantar el acta en que constara la no expedición de facturas, entre otras porque no había designación de dos funcionarios por parte del Administrador de Impuestos para tal efecto y consecuencialmente sin la mencionada acta no procedía imponer la sanción aquí discutida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7252

Actor: OCTAVIO DUQUE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de abril de 1995, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron el impuesto sobre la renta del actor por la vigencia de 1989, parcialmente estimatorio de las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES En relación con el denuncio rentístico del actor relativo al año gravable de 1989, presentado oportunamente y en el cual registró un saldo a favor de $2.858.000 y con base en el cual el 13 de agosto de 1990 formuló solicitud de devolución, la Administración de Impuestos ordenó, mediante Auto No. 287 del 17 de octubre de 1991, inspección tributaria al contribuyente, la cual fue practicada el día 12 de noviembre de 1991. Con base en la citada diligencia, la Administración expidió el Requerimiento Especial 014 fechado el 19 de noviembre de 1991 con el propósito de adicionar la suma de $2.600.000 al patrimonio, correspondiente a la compra de un vehículo; de rechazar costos y deducciones e imponer sanción por no facturar. Toda vez que la respuesta al requerimiento no fue de recibo para el ente oficial, éste practicó la Liquidación de Revisión 04 del 28 de abril de 1992, que fue

confirmada a través de la Resolución 060 fechada el 5 de mayo de 1993. LA DEMANDA El actor consideró como vulnerables las siguientes normas: Artículo 29 incisos 1o., 2o. y 5o. y artículo 15 de la Constitución Nacional; artículo 66 del Código de Comercio; artículos 615, 653 y 780 del Estatuto Tributario; artículos 5, 9 –literal a)– y 10 del Decreto Reglamentario 2160 de 1986; artículos 58 inciso 1o. y 745 del Estatuto Tributario; artículo 59 inciso 2o. del Código Contencioso Administrativo. Manifestó que la visita tributaria ordenada para el 5 de noviembre de 1991, no pudo ser atendida por el señor Duque, porque él se encontraba en Bogotá y no se enteró de que habría de efectuarse tal diligencia. Estimó como violatorio del debido proceso, el que la visita se hubiese atendido en la oficina del Asesor Tributario y que no se hubiese dejado constancia de ello. Anotó que a la revisión contable se le dio un trámite diferente al que correspondía, pues no se elaboró Acta suscrita por dos funcionarios que hubieren constatado la supuesta no expedición de facturas, tal como correspondía a la luz del artículo 653 del E.T.; así como no tuvieron en cuenta las facturas expedidas por las empresas Lloreda Grasas S.A., Merino y Cía. Ltda. Rafael Espinosa Hermanos y Café Cóndor S.A., que correspondían a documentos equivalentes a las facturas que debía expedir el señor Duque. De otra parte estimó desconocido el artículo 59 del C.C.A, pues a su juicio la

Resolución 060 de 1993 no resolvió todos los puntos planteados en el recurso. LA OPOSICIÓN La apoderada de la Nación defendió la actuación administrativa acusada, pues a su juicio estuvo ajustada a la legalidad. En relación con la sanción por no facturar, explicó que el contribuyente no expidió facturas por las ventas efectuadas durante el año de 1989, calculadas en $201.463.000 cuya sanción se calculó en $20.146.000, pues las mismas no fueron aportadas durante la visita practicada y los libros de contabilidad no registran su existencia. Indicó que las facturas expedidas por diversas sociedades no pueden ser tenidas como tales para el señor Duque, ya que él no las expidió. EL FALLO APELADO En primer término el a quo determinó que las presuntas irregularidades relativas a la inspección tributaria, en los términos del artículo 730 del E.T. no generan nulidad. Con fundamento en los artículos 615, 652, 653 y 617 del E.T. y en los documentos obrantes en el expediente, determinó que por no haberse aplicado el procedimiento del artículo 653 del E.T. concerniente a la no expedición de facturas (pues no se elaboró constancia de su no expedición), los comprobantes elaborados por las empresas Lloreda Grasas S.A., Merino y Cía. Ltda., Rafael Espinosa Hermanos y Café Cóndor S.A., no pueden tenerse como pruebas postconstituidas, a pesar de no ser documentos equivalentes a las facturas. Sin embargo estableció que los recibos de caja obrantes, en el plenario, contienen los datos a que se refiere el artículo 617 del E.T. (antes de ser sustituido por el

artículo 42 de la Ley 49 de 1990), norma aplicable, por lo que los consideró documentos equivalentes y levantó la sanción por no facturar. LA APELACION Inconforme con la decisión jurisdiccional, la apoderada de la Nación, arguyó que en el Acta de Visita a los libros sí se dejó constancia de la sanción por no facturar: Advirtió que, por no tratarse de una visita para verificar la facturación, no era aplicable el artículo 653 del E.T. Cuestionó la posición del a - quo al fallar con base en “documentos equivalentes” que sólo fueron allegados con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, circunstancia que los convierte en prueba “postconstitutiva ”. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia la apoderada de la Nación esgrimió que según se desprende del artículo 653 del E.T., no se exige ningún formalismo para el Acta que consigne el incumplimiento de la obligación de facturar, máxime cuando el contribuyente en la visita no dio explicaciones sobre tal hecho y mucho menos presentó los recibos de caja. EL MINISTERIO PÚBLICO Representado por el Procurador Octavo Delegado no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub - exámine se discute la sanción por no expedir facturas en cuantía de $20.463.000 impuesta por la Administración en la Liquidación Oficial de Revisión 04 de 1992, confirmada por la Resolución 060 de 1993, que fue levantada por el Tribunal en el fallo impugnado. Alegó la apoderada de la Nación en el recurso de apelación, que por tratarse de

una visita a los libros y documentos del contribuyente y no de una “visita exclusivamente para verificar la facturación “no era exacta” en este caso la aplicación del artículo 653 del Estatuto Tributario”. Respecto de tal apreciación, aclara la Sala que tratándose de una sanción por no facturar, las normas aplicables eran los artículos 652 y 653 del E.T. antes de la modificación de la Ley 49 de 1990, que consagran como sancionable el hecho de la no expedición de facturas, por parte de quien esté obligado a ello (Art. 652 E.T.). Así mismo el artículo 653 ib. establece: “Artículo 653. Constancia de la no expedición de facturas. Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se deba expedir factura, no se cumpla con esta obligación, dos funcionarios designados especialmente por el Administrador de Impuestos para tal efecto, que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quién realizó la operación sin expedir la factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta” (Subraya la Sala). De las anteriores disposiciones resulta obligado concluir que el legislador en materia de la sanción discutida, exigió una prueba especialísima para efectos de la procedencia de su imposición, como lo es el acta de constatación de la infracción en la cual, vale decir, se debe dejar constancia de la no expedición de las facturas y que debe ser suscrita por dos funcionarios designados especialmente para el efecto, quienes puedan dar fe del hecho.

En consecuencia, para la Sala no pueden ser de recibo los argumentos de la apoderada apelante quien pretende sustraerse el cumplimiento del citado artículo 653 del E.T. con el argumento de que no se trataba de una visita para verificar la facturación, pues precisamente por no ser así, la Administración no podía válidamente levantar el acta en que constara la no expedición de facturas, entre otras porque no había designación de dos funcionarios por parte del Administrador de Impuestos para tal efecto y consecuencialmente, sin la mencionada acta no procedía imponer la sanción aquí discutida; máxime cuando el Auto de Inspección Tributaria 287 de 1991, si bien le otorgó a una funcionaria, facultades generales para la verificación de los libros y comprobantes contables, no la designó específicamente para constatar el cumplimiento del deber legal de facturar. Así mismo tampoco resultan aceptables los argumentos de la apoderada de la demandada, esgrimidos con ocasión de los alegatos de conclusión, en el sentido de que el artículo 653 del E.T. “...no exige ningún formalismo especial al acta en la cual se consigne el hecho del incumplimiento de la obligación de facturar...” pues como ya se anotó y se desprende de la simple lectura de la norma, ésta ordena que cuando no se cumpla con la obligación de facturar, el Administrador de Impuestos debe designar dos funcionarios, para que específicamente den fe del hecho mediante acta, en la cual también obrarán las explicaciones que hayan aducido quién realizó la operación sin expedir factura, pues posteriormente no podrá argüir explicaciones distintas, esto último dada la especialidad de la prueba y del procedimiento para el efecto.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la Administración en modo alguno suscribió el acta de constancia de la no expedición de facturas, pues además que no hubo designación de dos funcionarios para constatar la infracción en los términos del citado artículo 653 de E.T., en el acta de inspección tributaria levantada no se podía establecer, pues además de no estar facultada la funcionaria para ello, la no presentación de las copias de las facturas, si bien constituye una irregularidad, como quiera que era deber del contribuyente conservarlas, de tal hecho per sé, no se infiere claramente que por el año gravable de 1989 no se haya cumplido con la obligación de facturar. Así las cosas y teniendo en cuenta que no se practicó el acta de constatación exigida por el artículo 653 del E.T., la Sala comparte la decisión del a quo al levantar la sanción por no expedir facturas, pues no se cumplió con el procedimiento previsto para ello, por lo que procederá a confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. CONFÍRMASE el fallo apelado. 2o. RECONÓCESE personería a la Abogada MYRIAM HERLINDA RONCANCIO TÉLLEZ para actuar en representación de la Nación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en

sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GÓMEZ LEYVA

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

SECRETARIO