CE-SEC4-EXP1995-N7255

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC4-EXP1995-N7255
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 1995

VIATICOS - Concepto / PRUEBA CONTABLE - Eficacia / APORTES PARAFISCALES - Aportes al Sena Según lo dispone el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 130, los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, razón por la cual debe determinarse en qué proporción la suma pagada como viáticos por la actora, corresponde a tales conceptos, para establecer en relación con ella, la base de los aportes al Sena. De otra parte se observa que la partida así determinada también encuentra soporte en el cuadro comparativo practicado por los peritos, entre la liquidación de los aportes efectuada por el Sena y los estados de Pérdidas y Ganancias del banco, según el cual los gastos de alojamiento y manutención coinciden con la Resolución del Banco Ganadero. BONIFICACIONES SALARIALES - Naturaleza / APORTES PARAFISCALESAportes El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el carácter de “habituales”, esto es, según tiene dicho la Sala, que el pago por tal concepto se realice por costumbre, rutina o tradición, aunque no se repita dentro de un período de tiempo ni se produzca en una fecha cierta. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta, que en el dictamen pericial (...) se indicó que las bonificaciones fueron reconocidas a ciertos funcionarios como recompensa a su productividad y como estímulo por la actividad desarrollada en beneficio del banco, y que el mismo actor afirmó que el banco reconoció bonificaciones en forma habitual, se observa

que la circunstancia de que no se paguen los mismos trabajadores ni se repitan dentro de un período (fundamento de la apelación), no implica que el pago efectuado no sea habitual ni que pierda su naturaleza salarial toda vez que para los empleados beneficiados no hay duda que constituyen salario y su habitualidad no se refiere a la periodicidad, sino a su reconocimiento siempre que se presenta el hecho reconocido de una especial labor desarrollada que incide en la productividad”. VACACIONES - Naturaleza / APORTES PARAFISCALES - Aportes al Sena Teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispone que para efectos de la liquidación de los aportes al Sena “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario... y además los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”, resultan inaceptables las argumentaciones del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones de acuerdo con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria está excluido de la base de los aportes en comento toda vez que, por una parte en el mencionado artículo 189 del citado Código no se le atribuye el carácter indemnizatorio a las vacaciones pagadas en dinero y por otra, los pagos que el banco actor efectuó por concepto de vacaciones, reconocidas en descanso o en dinero, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 que es norma especial, forman parte de la base para la liquidación de los aportes al SENA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7255

Actor: BANCO GANADERO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de mayo de 1995, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado contra la Resolución Nº 1791, expedida el 28 de julio de 1992 por la Dirección Regional de Bogotá del Sena, que fijó los aportes a cargo de la actora para el año gravable

1989. ANTECEDENTES El 8 de mayo de 1991 el Sena, Regional Bogotá y Cundinamarca expidió la Liquidación de Aportes 021, en la cual determinó la base de los aportes a cargo del banco, por el año 1989. Luego, mediante la Resolución 1791 del 28 de julio de 1992 el Sena, Regional Bogotá, tomando como base la Liquidación 021, fijó los aportes a tal Instituto, a cargo del Banco Ganadero e incluyó como factores básicos para su determinación los pagos efectuados por auxilio de transporte, viáticos, bonificaciones, vacaciones pagadas en tiempo y dinero, primas de vacaciones y sobrerremuneración por vacaciones.

La anterior resolución fue notificada mediante edicto desfijado el 25 de septiembre de 1992 y no fue recurrida en sede gubernativa. LA DEMANDA A juicio del actor, el acto acusado viola las siguientes normas: los artículos 12 y 17 de la Ley 21 de 1982, artículo 7º de la Ley 1ª de 1963, 2º, 4º y 5º de la Ley 15 de 1959; 1º y 5º del D.R. 1258 de 1959, 127 (Art. 14 L. 50 de 1990), 128, 130 (Art. 17

L. 50 de 1990), 186, 189 del Código Sustantivo del Trabajo.

Explicó que la violación a los artículos 12 y 17 de la Ley 21 de 1982, se concreta en que para determinar cuál es el 2% del valor de la nómina mensual que se debe pagar por aportes al Sena, se debe atender la definición que de salario hace el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual por este término debe entenderse todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio. Concluyó entonces que los rubros incluidos por el Sena, por no corresponder a la noción citada, deben excluirse. LA OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada estimó que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 no fue violado, pues se aplicó en concordancia con los artículos 127 y 128 del C.S.T., pues los rubros en controversia son elementos constitutivos de salarios por haberse desembolsado en forma habitual y periódica.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal declaró parcialmente la nulidad de la Resolución 1791 expedida por la Regional Bogotá del Sena, con los siguientes argumentos: Bonificaciones: En atención a que en el dictamen pericial se indicó que tales pagos obedecen a circunstancias específicas de productividad, ya que la habitualidad no sólo se predica del trabajador, el a quo concluyó que deben considerarse como saláriales.

Viáticos: Apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en el dictamen pericial, indicó que tales pagos obedecieron a conceptos de manutención y alojamiento, constitutivos de salario, pues no existe evidencia de que la suma haya correspondido a un concepto diferente.

Vacaciones: Resaltó que la Ley 21 de 1982 en su artículo 7º, expresamente dispuso que para efectos de aportes parafiscales se incluye como elemento del salario, la totalidad de los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales, por lo que fundado en el experticio, no accedió a excluirlas de la base para la liquidación.

Transporte: En relación con este cargo, el a quo le otorgó la razón al accionante, pues el artículo 128 del C.S.T. excluye como factor salarial los pagos que tienen por objeto de desempeño de las funciones, como el destinado a los medios de transporte.

Advirtió que no se pronunciaría sobre las primas de vacaciones y sobresueldos por vacaciones, como quiera que dichos rubros no fueron objeto de demanda y que no accedería al reintegro de sumas pedidas, toda vez que no fue acreditado su pago.

APELACION La parte actora se mostró en desacuerdo con el fallo de primera instancia e hizo énfasis en que el a quo no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión por él presentados, por lo que los transcribió nuevamente.

Viáticos: En relación con este punto reiteró que tales sumas sólo son salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. Al respecto indicó que el dictamen pericial incurrió en un error de apreciación al tomar como gastos de alojamiento y manutención la suma de $304.376.296, toda vez que el anexo 13 que soporta tal partida, únicamente da cuenta de la suma de

$156.450.419.40.

Bonificaciones: Insistió en que por no tener el pago de este concepto, el carácter de habitual frente a los mismos trabajadores, pues cada uno los recibe en forma ocasional, no puede considerarse como salarial.

Vacaciones: Retomó lo ya expuesto anteriormente y subrayó que las vacaciones pagadas en dinero, tampoco son salario, pues a su juicio constituyen una indemnización (art. 189 C.S.T.), para lo cual se apoyó en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual no constituye salario la compensación monetaria de vacaciones causadas y no disfrutadas; arguyó que igual naturaleza tiene la prima de vacaciones, las cuales no retribuyen directamente el trabajo, sino el descanso, por lo que no pueden considerarse salario.

ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora en esta instancia expresó que el a quo no analizó en su integridad el dictamen pericial, pues sólo tuvo en cuenta el encabezamiento donde en forma equívoca toma como viáticos la cifra de los actos acusados, sin

analizar que determinaron como valor salarial exclusivamente la suma de $156.450.419 y no la de $304.376.296. Ya precluido este término, el apoderado de la demandada alegó de conclusión y en la parte final del memorial, presentó apelación adhesiva. MINISTERIO PUBLICO Apoyado en jurisprudencia del Consejo de Estado, conceptuó que el fallo debe ser confirmado. CONSIDERACIONES DE LA SALA En esta instancia la controversia se centra a determinar si las sumas pagadas por concepto de viáticos, bonificaciones y vacaciones constituyen base para liquidar los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, por lo que la Sala procederá a su estudio en el orden en que fueron propuestos por la parte apelante, esto es por el apoderado del Banco Ganadero, no sin antes aclarar que no se pronunciará en relación con el recurso presentado por el apoderado de la demandada, como quiera que éste fue extemporáneo. Viáticos Tal como lo precisa el apelante, según lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 130, los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, razón por la cual debe determinarse en qué proporción la suma pagada como viáticos por la actora, corresponde a tales conceptos, para establecer en relación con ella, la base de los aportes al Sena. Sobre el particular se observa que dentro del juicio se rindió dictamen pericial, el cual al no haber sido objetado por ninguna de las partes, sirvió como fundamento al a quo para establecer que la actora registró y contabilizó como gastos de alojamiento y manutención, la partida de $304.376.296.96, que coincide con la

tomada de la actuación acusada por tal concepto, por lo que la confirmó en este aspecto. El apoderado recurrente, estimó que los peritos incurrieron en un error de transcripción al tomar como gastos de alojamiento y manutención, la suma de $304.376.296.96 y no la partida registrada en el Código Contable Nº 45013 obrante en el folio 5 del anexo 13, que ascendía a $156.450.419.40, por lo que en esta instancia solicita que se reduzcan los viáticos determinados en los actos oficiales acusados. Visto en su integridad el dictamen pericial, advierte la Sala que si bien el Código Contable Nº 45013, correspondiente a gastos de alojamiento y manutención, registra en la hoja 5 del anexo 13 la suma de $156.450.419.40, tal Código Contable también se halla soportado en la hoja 8 del anexo 6, en la cual se registra la suma de $147.925.877.56, partidas estas que deben ser adicionadas, como quiera que cada una de ellas corresponde al segundo y primer semestre de 1989, respectivamente, razón por la cual para determinar el total de gastos de alojamiento y manutención consolidado por el año gravable 1989, lo procedente era sumar tales partidas, como lo entendieron los peritos, al establecer por concepto de viáticos constitutivos de salario la suma de $304.376.296.96. De otra parte se observa que la partida así determinada también encuentra soporte en el cuadro comparativo practicado por los peritos, entre la liquidación de los aportes efectuada por el Sena y los estados de Pérdidas y Ganancias del banco, según el cual los gastos de alojamiento y manutención por valor de

$304.376.296.96 coinciden tanto en la Resolución 021 como en el P. y G. del Banco Ganadero. Igualmente llama la atención de la Sala que como anexo 14 del dictamen pericial, obra certificación emanada por el Director de la División de Contabilidad del Banco Ganadero, señor Carlos Nery Borda Junco, según la cual el banco actor registró en su estado de Pérdidas y Ganancias consolidado a 31 de diciembre de 1989, como gastos de alojamiento y manutención, la cifra de $304.376.296.99, aquí discutida, por lo que no prospera el cargo. Como quiera que en el juicio 5777 decidido por sentencia del 17 de noviembre de 1994, de esta misma Sección, C.P.: Dra. Consuelo Sarria Olcos, promovido por el Banco Ganadero contra las liquidaciones de aportes al Sena por las vigencias de 1986 y 1987, ya se dilucidó la naturaleza de las bonificaciones pagadas por tal entidad y de las vacaciones pagadas en dinero, como base para calcular los portes al Sena y que tanto los argumentos de la parte, como la posición de la Sala sobre tales puntos no ha variado, según se transcribe a continuación: Bonificaciones “El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece que para que las bonificaciones constituyan salario deben tener el carácter de “habituales”, esto es, según tiene dicho la Sala, que el pago por tal concepto se realice por costumbre, rutina o tradición, aunque no se repita dentro de un período de tiempo ni se produzca en una fecha cierta. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta, que en el dictamen pericial (...) se indicó que las bonificaciones fueron reconocidas a ciertos funcionarios como

recompensa a su productividad y como estímulo por la actividad desarrollada en beneficio del banco, y que el mismo actor afirmó (en la demanda y en la apelación) que el banco reconoció bonificaciones en forma habitual, se observa que la circunstancia de que no se paguen los mismos trabajadores ni se repitan dentro de un período, (fundamento de la apelación), no implica que el pago efectuado no sea habitual ni que pierda su naturaleza salarial toda vez que para los empleados beneficiados no hay duda que constituyen salario y su habitualidad no se refiere a la periodicidad, sino a su reconocimiento siempre que se presenta el hecho reconocido de una especial labor desarrollada que incide en la productividad”. No prospera el cargo. Vacaciones “Teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 dispone que para efectos de la liquidación de los aportes al Sena “se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario... y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”, resultan inaceptables las argumentaciones del apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones de acuerdo con el artículo 189 del Código Sustantivo del trabajo, tiene naturaleza indemnizatoria está excluido de la base de los aportes en comento toda vez que, por una parte en el mencionado artículo 189 del citado Código no se le atribuye el carácter indemnizatorio a las vacaciones pagadas en dinero y por otra, los pagos que el banco actor efectuó por concepto de vacaciones, reconocidas en descanso o en dinero, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 que es norma especial, así como lo señaló el a

quo, forman parte de la base para la liquidación de los aportes al Sena”. No prospera el cargo. Por lo anterior resulta procedente confirmar la decisión impugnada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMESE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.