CE-SEC4-EXP1995-N7263

DEVOLUCION DE SALDO A FAVOR CON GARANTIA / TERMINO PARA

EFECTUAR DEVOLUCION DE SALDO A FAVOR / SUSPENSION

PROVISIONAL - Procedencia / RECURSO DE REPOSICION El auto admisorio acusado dice expresamente que en relación con el aspecto d cómo y desde cuándo se deben contar los seis meses, es claro, nítido y flagrante que el artículo 860 del E.T. exige que con la solicitud de devolución presentada en debida forma, se debe prestar garantía bancaria o de compañía de seguros, y señala un término de seis meses contados desde la presentación de la solicitud de devolución, mientras que la norma reglamentaria dispone contar el término para determinar la improcedencia desde la fecha en que sea concedida la devolución, es decir, toma como punto de partida una fecha diferente a la fijada por la norma superior, y en ese aspecto existe una transgresión flagrante de la norma superior. Igualmente en relación con el Art. 16 del decreto 2314 de 1989, se tiene que la norma superior Art. 860 del E.T. dispone que cuando se presente una solicitud de devolución a la cual se haya adjuntado garantía a favor de la Nación, la Administración de Impuestos, dentro de los cinco días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro. Mientras que la norma reglamentaria dispone que los cinco días de que tiene la Administración para efectuar la devolución, deben contarse desde otro momento, o sea desde la notificación de la providencia que autoriza la devolución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1.) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7263

Actor: VICENTE AMAYA MANTILLA Y CARLOS ALFREDO RAMIREZ

GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA AUTO Se decide el recurso de reposición interpuesto por el Dr. JUAN R. MEJÍA, en su calidad de apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra el auto de fecha 28 de julio de 1995, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la nulidad de la expresión: “en que sea concedida la devolución al garantizado”, del literal c) del artículo 6o. del Decreto Reglamentario 2314 de 1989. Y la expresión “una vez cumplidos los cinco (5) días hábiles de notificada la providencia que autoriza la devolución” del artículo 16 del Decreto 2314 de 1989.

EL RECURSO INTERPUESTO El apoderado de la Nación en escrito visible a folio 41 del expediente interpone recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en cuanto decretó la suspensión provisional, de las expresiones antes citadas. Considera el recurrente que la violación de la norma superior no es ostensible, que en consecuencia no se da uno de los requisitos del artículo 152 del C.C.A., y solicita se revoque el auto recurrido. Fundamenta el recurso interpuesto diciendo: En la anterior transcripción se resalta que la norma acusada frente a la norma superior presuntamente violada está tratando un aspecto totalmente diferente al tema de la devolución con garantía. Mientras que el literal c) del artículo 6o. del

Decreto 2314 de 1989 consagra un término de tres (3) meses dentro del cual si la Administración constata la improcedencia de la devolución el garante deberá resarcir a la Nación, por su parte el artículo 860 del E.T. parágrafo 2o. contiene un término para vigencia de la póliza de seis (6) meses. Como se observa, uno es el término de tres (3) meses para constatar la improcedencia en la devolución con unos efectos especiales y particulares para el garante, pero sin restar aplicabilidad a la sanción por improcedencia de las devoluciones prevista en el artículo 670 del E.T. y otro bien diferente es el término de la vigencia de la garantía, por seis (6) meses. Por tratarse de dos (2) aspectos diferentes – verificación por una parte y plazo por la otra – la contradicción no es “clara, patente, evidente” ni “salta a la vista” entre el Decreto Reglamentario en la expresión suspendida y la norma superior, y por tanto no debe dar lugar a la suspensión provisional.

B. ARTÍCULO 16 DECRETO 2314 DE 1989.

Trámite de la devolución con títulos. Los beneficiarios de los “TIDIS” deberán solicitarlos personalmente o por intermedio de apoderado, una vez cumplidos los cinco (5) días hábiles de notificada la providencia que autoriza la devolución, en el Banco de la República que funciona en la ciudad sede de la Administración de Impuestos Nacionales que profirió la resolución de devolución, exhibiendo copia de ésta. (Subrayo y resalto fuera del texto). ARTÍCULO 860. Devolución con presentación de garantía.

Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por un valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los cinco (5) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro. (Subrayo fuera del texto). Igualmente tampoco hay violación manifiesta que dé lugar a la suspensión provisional de la expresión “una vez cumplidos los cinco (5) días hábiles de notificada la providencia que autoriza la devolución”, puesto que el artículo 16 del Decreto 2314 de 1989 se refiere es al trámite que deben adelantar los beneficiarios con TIDIS, los cuales son otorgados cuando el saldo a favor a devolver sea superior a $6.400.000 (Art. 862 del E.T., Mecanismos para efectuar la devolución. Valor para el año 1985, Decreto 2866 de 1994), en tanto que el artículo 860 párrafo primero prevé y así lo realiza la Administración de Impuestos, es la devolución dentro del término de cinco (5) días, cuando el valor a devolver no supere la cifra anteriormente anotada, y presente la solicitud de devolución con garantía otorgada por entidad bancaria o de compañía de seguros. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala mediante auto del 28 de julio pasado admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de las expresiones antes citadas. Los demandantes en escrito visible a folio 53 del expediente consideran que debe confirmarse la suspensión provisional decretada. La Sala en el auto admisorio de la demanda, manifestó que en relación con

aspectos tales como la ampliación del plazo de tres a seis meses, la responsabilidad solidaria del garante, así como la obligación de resarcir los intereses y la sanción de improcedencia de la devolución, son exigencias de la norma superior y en ese evento no es ostensible la transgresión de la norma violadora o de inferior jerarquía. Por ello, para la Sala el memorial del recurso está fundamentado en un aspecto que no es materia de la suspensión provisional. El auto admisorio dice expresamente, que en relación con el aspecto de cómo y desde cuándo se deben contar los seis meses, es claro, nítido y flagrante que el artículo 860 del E.T. exige que con la solicitud de devolución presentada en debida forma, se debe prestar garantía bancaria o de compañía de seguros, y señala un término de seis meses contados desde la presentación de la solicitud de devolución, mientras que la norma reglamentaria dispone contar el término para determinar la improcedencia desde la fecha en que sea concedida la devolución, es decir, toma como punto de partida una fecha diferente a la fijada por la norma superior, y en ese aspecto para la Sala existe una transgresión flagrante de la norma superior. Por ello, habrá de mantenerse la decisión original. Igualmente en relación con el artículo 16 del Decreto 2314 de 1989, para la Sala, la norma superior artículo 860 del E.T., dispone que cuando se presente una solicitud de devolución a la cual se haya adjuntado garantía a favor de la Nación, la Administración de Impuestos, dentro de los cinco días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro. Mientras que la norma reglamentaria dispone que los cinco días de que tiene la Administración para efectuar la devolución,

deben contarse desde otro momento, o sea desde la notificación de la providencia que autoriza la devolución. En consecuencia, para la Sala sí es nítida y notoria la violación de la norma superior y por ello no puede prosperar el recurso interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: No acceder a reponer el auto del 28 de julio de 1995, en cuanto decretó la suspensión provisional. Téngase al señor JUAN ROBERTO MEJÍA MANSILLA, como apoderado de la Nación.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

SECRETARIO