CE-SEC4-EXP1995-N7338

INTERMEDIACION EN SERVICIO DE TRANSPORTE DE CARGA - Base gravable para la liquidación del Impuesto de Industria y Comercio / CERTIFICADO DE CONTADOR PUBLICO - Ineficacia por falta de requisitos / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Base gravable en la intermediación de transporte de carga La controversia está dada por la inconformidad del apoderado del Distrito Capital con el fallo de primera instancia, que anuló la actuación oficial a través de la cual a la sociedad actora le fueron adicionados a su base gravable del impuesto de industria y comercio año gravable 1989, ingresos que según la actora, fueron registrados contablemente como de terceros y se le impuso sanción por inexactitud. Para la Sala, los ingresos percibidos para terceros, no deben formar parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, toda vez que la misma se halla conformada por el total de ingresos brutos propios originados en las actividades gravadas desarrolladas por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, sujetos pasivos del tributo, de suerte que los ingresos obtenidos a nombre de otros contribuyentes deberán ser gravados en cabeza de éstos, pues quien los percibe en primer término, deberá tributar respecto de las comisiones o remuneraciones devengadas en su condición de intermediario. La aplicación de este criterio, requiere entonces de la demostración de los hechos que lo sustentan, de acuerdo con el principio según el cual le incumbe probar a quien afirma; de manera que quien arguye que los ingresos percibidos, lo fueron a nombre de un tercero, debe demostrarlo, pues no es posible acceder a las pretensiones de una demanda en la que no se prueban las premisas o

fundamentos fácticos de la misma. En este orden de ideas, advierte la Sala que visto el acervo probatorio que obra en el juicio, no fueron demostradas las relaciones contractuales en virtud de las cuales, según afirmación de la sociedad, los ingresos adicionados en los actos oficiales acusados, a su base gravable del impuesto de industria y comercio, eran percibidos para un tercero, ya que ni de manera indiciaria las relaciones de intermediación de la sociedad con los usuarios del servicio de transporte de carga, ni la vinculación jurídica con los propietarios de los vehículos, ni el valor de las operaciones en las que la actora actuó como intermediaria y el monto de la remuneración obtenida, hallaron respaldo probatorio en él para poder admitir como verídica la situación de hecho aducida, que le habría dado el derecho de disminuir el monto de sus ingresos, en el valor de participación a favor de terceros. Por otra parte la certificación suscrita por el Contador Público a juicio de la Sala no podrá ser estimada, pues no reúne los requisitos exigidos para ello, como quiera que en ella no se indican las cuentas que afectan tales partidas, sus correspondientes soportes internos y externos, los números y fechas de los comprobantes de diario, el valor de las transacciones, que le otorguen un respaldo real a la atestación hecha por el Contador Público para que lleve al convencimiento respecto de los hechos que pretende demostrar. Respecto de la sanción por inexactitud, estima la Sala que debe mantenerse, pues según lo previsto en el artículo 53 del Acuerdo 21 de 1983, habrá lugar a su imposición cuando las bases gravables declaradas contengan datos incompletos

o incorrectos que deriven en un menor impuesto al que debe pagarse, por lo que en el sub examine era procedente su imposición.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia del 2 de julio de 1993, juicio 4733,

C.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 7338

Actor: TRANSPORTES RODRIGUEZ - GONZALO RODRIGUEZ Y CIA. S. EN C.

S.

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de julio de 1995, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, favorable a las súplicas de la demanda que impugnaban la legalidad de la Liquidación Oficial 4274 del 15 de enero de 1992 y de la Resolución 645 del 21 de julio de 1992, ambas expedidas por la Dirección Distrital de Impuestos y de la Resolución 88 expedida el 11 de mayo de 1993, por la Junta Distrital de Hacienda de Bogotá, mediante las cuales se determinó el impuesto de industria y comercio y avisos a cargo de la sociedad TRANSPORTES RODRÍGUEZ - GONZALO RODRÍGUEZ Y CIA. S. EN C.S., por el año gravable de 1989,

vigencia fiscal 1990. ANTECEDENTES En relación con la declaración privada de industria y comercio año gravable 1989 presentada por la sociedad actora, la Dirección Distrital de Impuestos la requirió el 19 de julio de 1991, a fin de que acreditara con sus libros de contabilidad y soportes correspondientes, el monto total de sus ingresos brutos, ventas fuera de Bogotá por valor de $59.625.396 y la actividad desarrollada, así como su representación legal. Posteriormente, el 21 de agosto de 1991 le practicó inspección, de cuyo resultado estimó procedente adicionar los ingresos declarados en cuantía de $15.669.255. El 28 de noviembre de 1991, se practica nuevamente una inspección a la sociedad, de la que la Administración establece como base gravable anual la suma de $943.528.460. Como consecuencia de los resultados obtenidos, la Dirección Distrital de Impuestos notificó el 15 de enero de 1992, a la sociedad actora, la Liquidación Oficial 4274 y en la que le determinó como mayor impuesto a pagar, la suma de $3.201.600 y por sanción por inexactitud, la suma de $5.520.996, como consecuencia de haberle adicionado ingresos en cuantía de $928.000.357, la cual fue confirmada a través de la Resolución 645 del 21 de julio de 1992, que resolvió el recurso de reposición, a su vez modificada mediante la Resolución 088 del 11 de mayo de 1993, que al desatar el recurso de apelación, determinó como base

gravable anual del impuesto, la suma de $191.700.233. DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como infringidas las siguientes normas: artículo 15 del Decreto 2053 de 1974; artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983; artículos 1º, 10, 15, 18, 53, 64, 73 y 74 del Acuerdo 21 de 1983; artículo 683 del Estatuto Tributario; artículo 29 de la Constitución Política; artículo 9º de la Ley 145 de 1960; artículos 824, 984 del Código de Comercio y artículos 174, 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil. En primer lugar, anotó que la sociedad actora en este juicio fue constituida para operar como empresa de servicio público de transporte automotor de carga terrestre, actividad que según la regulación del Código de Comercio –Título IV Capítulos I y II– puede prestarse con equipo automotor de propiedad de la empresa, o vinculado a ella por cualquier forma contractual, esto es, con vehículos propios, afiliados o de terceros. Explicó que a través de la afiliación, un tercero propietario del vehículo, se compromete sin exclusividad a transportar carga permanentemente a cambio del pago del flete, en tanto que la prestación del servicio con vehículo de un tercero, se efectúa mediante encargo. Indicó que en 1989 la sociedad prestó a través de su oficina de Bogotá, parte de sus servicios de carga, en vehículos de terceros, por lo que contablemente registró los pagos recibidos por concepto de fletes, como ingresos propios, sólo en la parte de prestación del servicio que le correspondía, y como ingresos para

terceros la parte que le correspondía al dueño del vehículo que transportó la carga, partida ésta que fue adicionada a la base gravable por la Administración Tributaria, al considerarla en primer término como “costos no deducibles” y posteriormente como “ingresos para terceros obtenidos en Bogotá”, en cuantía de $174.662.666 que debían adicionarse por estimarse como propios de la sociedad. Criticó la actuación administrativa en cuanto sostuvo que no existe en la legislación la clase de deducciones, ni sujeciones o exenciones solicitadas por la sociedad, toda vez que ésta no solicitó tales conceptos para disminuir sus ingresos, pues los mismos no fueron tratados como ingresos de la sociedad, sino como cuentas por pagar a terceros, tal como correspondía, ya que hasta las normas de retención en la fuente en esa materia establecen la transferencia del componente de la retención aplicable al ingreso propio del dueño del vehículo, que debe efectuar la empresa de transporte. Estimó que la actuación acusada no tiene respaldo probatorio, como quiera que la sociedad demostró que los ingresos adicionados no le pertenecían, tanto con los documentos contables, como con sus libros y el haberlos desconocido además de resultar violatorio de los artículos 41, 73 y 74 del Acuerdo 21 de 1983, se reflejó en un nuevo estado de resultados, por demás equivocado. OPOSICIÓN El apoderado del Distrito sostuvo que la actuación administrativa es correcta, pues del objeto social de la compañía se desprende que la responsabilidad recae sobre ella, independientemente de que para desarrollarlo emplee vehículos propios, afiliados o de particulares. Aclaró que lo que la sociedad cataloga como ingresos para terceros, son los

gastos operacionales en que incurrió en desarrollo de su objeto social y que necesariamente deben conformar la base gravable, pues de conformidad con el Acuerdo 21 de 1983 y la Ley 14 de 1983 no son deducibles; fundamentado en estas mismas disposiciones indicó que la base gravable para los contribuyentes con actividad como la de la actora, incluye los pagos que la sociedad denominó ingresos para terceros, pues éstos no gozan de tratamiento preferencial. Por último, solicitó mantener también la sanción por inexactitud como consecuencia de que la base gravable declarada, dio lugar a un menor impuesto. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal accedió a las súplicas de la demanda apoyado en el fallo proferido por el Consejo de Estado el 2 de julio de 1993, expediente 4733, pues concluyó que la base gravable del impuesto sólo está constituida por los ingresos propios, por lo que deben excluirse los percibidos para terceros; en consecuencia, como la suma de $174.662.666 corresponde a fletes por pagos a terceros, según la contabilidad de la actora y como este tipo de empresas, según el artículo 984 del Código de Comercio, pueden encargar la conducción de la carga a un tercero bajo su responsabilidad, los ingresos que reciban por tales conceptos son de terceros, como en el sub lite, razón por la cual levantó la adición de ingresos en la cuantía anotada, así como la sanción por inexactitud. APELACIÓN El apoderado especial del Distrito, centró su inconformidad en que para efectos de este tributo, si bien la actividad del transportador puede ejercerse directa o

indirectamente, las deducciones a los ingresos sólo pueden ser las previstas en el artículo 1º del Acuerdo 2 de 1987 y como tal norma no contempla los ingresos para terceros, éstos deben registrarse como ingresos brutos. A juicio de la parte, el certificado del Revisor Fiscal debe ser desestimado en atención a que no discrimina los ingresos de cada transportador, no indica los folios de los asientos contables, como tampoco los soportes internos y externos que respaldan tales registros. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora solicitó que se confirme la sentencia apelada, pues el sustento de ésta es un fallo del Consejo de Estado cuya tesis no ha sido modificada por la Corporación. A su vez, el apoderado de la demandada solicitó que se desestimen las súplicas de la demanda, pues los ingresos para terceros no son deducibles, según el artículo 16 del Acuerdo 21 de 1983. MINISTERIO PUBLICO Representado por el Procurador Octavo Delegado (E.)., conceptuó que el fallo debe ser revocado, pues según los artículos 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986, el sujeto pasivo del tributo es la persona natural o jurídica que ejerza cualquiera de las actividades directa o indirectamente, por lo que debe entenderse también, el adelantarlas por intermedio de otras personas. Anotó que la actora no demostró que la suma de $174.662.066, fue originada con la prestación del servicio a clientes de los propietarios de los vehículos, a nombre de tales propietarios. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada en esta instancia, está dada por la inconformidad del

apoderado del Distrito Capital con el fallo de primera instancia, que anuló la actuación oficial a través de la cual a la sociedad actora le fueron adicionados a su base gravable del impuesto de industria y comercio año gravable 1989, ingresos que según la actora, fueron registrados contablemente como de terceros, en cuantía de $174.662.666 y se le impuso sanción por inexactitud. Anota la Sala que tal como lo sostiene el apoderado de la sociedad, la sentencia recurrida tuvo como fundamento el fallo proferido por esta Corporación el 2 de julio de 1993, juicio 4733, C.P. doctor Guillermo Chahín Lizcano, cuyo criterio también se reitera en esta providencia, en el sentido de que los ingresos percibidos para terceros, no deben formar parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, toda vez que la misma se halla conformada por el total de ingresos brutos propios originados en las actividades gravadas desarrolladas por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, sujetos pasivos del tributo, de suerte que los ingresos obtenidos a nombre de otros contribuyentes deberán ser gravados en cabeza de éstos, pues quien los percibe en primer término, deberá tributar respecto de las comisiones o remuneraciones devengadas en su condición de intermediario. La aplicación de este criterio, requiere entonces de la demostración de los hechos que lo sustentan, de acuerdo con el principio según el cual le incumbe probar a quien afirma; de manera que quien arguye que los ingresos percibidos, lo fueron a nombre de un tercero, debe demostrarlo, pues no es posible acceder a las pretensiones de una demanda en la que no se prueban las premisas o

fundamentos fácticos de la misma. En este orden de ideas, advierte la Sala que visto el acervo probatorio que obra en el juicio, no fueron demostradas las relaciones contractuales en virtud de las cuales, según afirmación de la sociedad, los ingresos adicionados en los actos oficiales acusados, a su base gravable del impuesto de industria y comercio, eran percibidos para un tercero, ya que ni de manera indiciaria las relaciones de intermediación de la sociedad con los usuarios del servicio de transporte de carga, ni la vinculación jurídica con los propietarios de los vehículos, ni el valor de las operaciones en las que la actora actuó como intermediaria y el monto de la remuneración obtenida, hallaron respaldo probatorio en él para poder admitir como verídica la situación de hecho aducida, que le habría dado el derecho de disminuir el monto de sus ingresos, en el valor de participación a favor de terceros. A folios 89 y siguientes del expediente obra certificación suscrita por Jaime Pedraza Cortés, Contador Público con matrícula 2075 - A, según la cual el valor de los ingresos recibidos para terceros en Bogotá asciende a $174.662.666 y el valor de las comisiones de la oficina de Bogotá, es de $15.528.109; sin embargo, tal certificación a juicio de la Sala no podrá ser estimada, pues no reúne los requisitos exigidos para ello, como quiera que en ella no se indican las cuentas que afectan tales partidas, sus correspondientes soportes internos y externos, los números y fechas de los comprobantes de diario, el valor de las transacciones,

que le otorguen un respaldo real a la atestación hecha por el Contador Público para que lleve al convencimiento respecto de los hechos que pretende demostrar. Respecto de la sanción por inexactitud, estima la Sala que debe mantenerse, pues según lo previsto en el artículo 53 del Acuerdo 21 de 1983, habrá lugar a su imposición cuando las bases gravables declaradas contengan datos incompletos o incorrectos que deriven en un menor impuesto al que debe pagarse, por lo que en el sub examine era procedente su imposición. Por las anteriores razones, la Sala procederá a revocar el fallo apelado, toda vez que como ya se expresó, la actora no comprobó que la partida adicionada hubiese sido percibida a nombre de otros contribuyentes, razón por la cual se denegarán las súplicas de la demanda, pues los supuestos fácticos que le darían lugar al derecho reclamado, no tuvieron respaldo probatorio alguno. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. En su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCAN DELIO GÓMEZ LEYVA

PRESIDENTE

JULIO E. CORREA RESTREPO CONSUELO SARRIA OLCOS

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

SECRETARIO