CE-SEC4-EXP1996-N7273

SENA - Manual de aportes / LIQUIDACION - Recaudo de aportes al FIC por cálculo presuntivo El SENA, con fundamento en lo establecido en los artículos 6º del Decreto 2375 de 1974 y 1º del 1047 de 1983, previó un sistema de cálculo presuntivo para la contribución al FIC, que sólo se aplica en forma supletiva y de manera excepcional, esto es, a falta de elementos que le permitan liquidar el aporte al FIC de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en las obras. Tal como lo ha precisado la Sección en otras oportunidades, al decidir acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter particular expedidos con fundamento en la citada Resolución No. 704 de 1985 y el Manual de Aportes, en las cuales se han planteado similares argumentos a los aquí esgrimidos para solicitar la inaplicación de los actos acusados, el procedimiento empleado por el SENA se ajusta a lo presunto en los Decretos 2375 de 1974, Artículo 6º y 1047 de 1983, Artículo 1º pues mediante el sistema de liquidación presuntiva para el evento de los constructores obligados al aporte, que no pudieran demostrar el número de trabajadores que laboran bajo su responsabilidad, no se modificaron la base gravable ni ninguno de los elementos de la contribución sustitutiva de la obligación de contratar aprendices para el sector de construcción, ni se creó una nueva carga impositiva, sino que dicho sistema que permite determinar el número de trabajadores, dio exacto desarrollo a las normas superiores en materia de liquidación del aporte al FIC. Podía el SENA, como administrador del fondo de

Formación Profesional de la Industria de la Construcción, FIC, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 3º del Decreto 1047 de 1983 y la autorización conferida por el Acuerdo No. 8 de 1984 del Consejo Directivo Nacional del SENA a su Director, establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, y a través de ellos, fijar un mecanismo alternativo de liquidación presuntiva para el evento de que el responsable del aporte no presente las plantillas de nóminas mensuales que indiquen claramente el número de trabajadores vinculados a las obras, tomando al efecto el costo de las obras, cuya determinación sirve de base para calcular el número de trabajadores empleados y consecuencialmente el monto del aporte con destino al FIC.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., abril doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7273

Actor: JESUS VALLEJO MEJIA

Demandado: DIRECTOR GENERAL DEL SENA Radicación número: 1996-7273

El actor, Jesús Vallejo Mejía, en su condición de ciudadano, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pretende la nulidad del Artículo 1º de la Resolución 704 de 1985, en cuanto adoptó entre otros los numerales 3.3.2. y 5.2.5 del Manual de Aportes del Servicio Nacional de

Aprendizaje SENA y del parágrafo del Artículo 7º. de la Resolución 397 de 1987, expedidas por el Director General del SENA. Rituado el proceso en legal forma y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia. ACTOS ACUSADOS Se trata, como ya se anotó, del Artículo 1° de la Resolución 704 de 1985, que adoptó el Manual de Aportes del Servicio de Aprendizaje SENA, referida a los numerales 3.3.2. y 5.2.5 de dicho manual y del parágrafo de la Resolución 397 de 1987, dictadas por el Director General del SENA, conforme a las autorizaciones por el Consejo Directivo Nacional del SENA, por Acuerdo No. 8 de 1984 y conforme al Decreto 1047 de 1983, así: Resolución No. 704 del 11 de junio de 1985. “Artículo Primero. Adopción: Adóptase el Manual de Aportes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”. Los siguientes textos del citado Manual: “3.3.2. Criterios Básicos (...) Cuando existe la imposibilidad de demostrar el número de trabajadores, la liquidación debe hacerse en forma presuntiva de la siguiente manera: El 0.25% del valor de las obras si se trata de edificaciones, adiciones, mejoras o reparaciones de las mismas, construcciones, mantenimiento o reparaciones de carreteras, oleoductos, canalización, alcantarillado, acueductos, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, o sea por obras civiles”. (...)

“5.2.5. Pagar anualmente, en casos excepcionales, la contribución al FIC en forma presuntiva, para lo cual el funcionario de aportes procederá así: a) Solicitar el empleador la forma F4 - 370 diligenciada en la parte correspondiente a costo de la obra firmado por el Contador Público; b) Con base en la constancia anterior proceder a aplicar el 0.25% del total de los costos certificados por el Contador Público”. Resolución No. 397 del 21 de abril de 1987. “Artículo Séptimo: (...) Parágrafo: La liquidación de los recaudos del FIC se hará con base en el manual de normas y procedimientos de aportes numeral 3.3 «Liquidación FIC», adoptado mediante Resolución 0704 del 11 de junio de 1985”. DEMANDA El actor citó como normas vulneradas los artículos 4° y 6° del Decreto 2375 de 1974 y 3° del Decreto 1047 de 1983. Al expresar el concepto de violación genérico para todas las normas demandadas, básicamente planteó su inconformidad en que los actos acusados establecieron un sistema presuntivo para liquidar los aportes de los constructores al FIC, equivalentes al 0.25% del valor de las obras respectivas, en contravía de lo preceptuado en el Artículo 6° del Decreto 2375 de 1975, que estableció como base de liquidación un salario mínimo legal por cada cuarenta trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo la responsabilidad del aportante y uno más por fracción. De otra parte sostuvo que la facultad concedida al SENA en el Decreto 1047

de 1983, artículo 3°, para establecer procedimientos relacionados con la liquidación, recaudo y control de los aportes para el FIC, no comprende la de modificar la materia imponible, ni las bases gravables, tal como lo efectuaron los actos acusados. Discrepó de los actos acusados en cuanto se apoyan en el artículo 4º del Decreto 2375 de 1974, toda vez que tal norma si bien establece una presunción respecto de los aportes que deben hacer los constructores al SENA, la misma no puede extenderse a aportes diferentes como los del FIC. Como quiera que el SENA carece de potestad reglamentaria, que radica en el gobierno, anotó que las facultades conferidas por el Artículo 3º del Decreto 1047 de 1983, deben ser entendidas en forma restrictiva, para asuntos meramente operativos tal como fueron contemplados en la norma. OPOSICION El apoderado de la entidad demandada explicó que el Artículo 4º del Decreto 2375 de 1983 no fue desconocido, en atención a que dicho artículo consagra una contribución parafiscal destinada al SENA tomando como base el ½% de liquidación de los costos de obra, diferente a lo dispuesto en su Artículo 6º. del referido Decreto, donde se consagra el aporte para el FIC, tomando como base la liquidación mensual de un salario mínimo por cada cuarenta trabajadores que laboren a su cargo. Precisó que los actos acusados no se fundamentaron, ni regularon el Artículo 4º del Decreto 2375 de 1983, así como tampoco tal norma fue aplicada en forma análoga para establecer otros métodos.

ALEGATOS DE CONCLUSION

En esta oportunidad las partes reiteraron los argumentos esgrimidos en el juicio. MINISTERIO PUBLICO Representado por la doctora Ana Margarita Olaya de Obando solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda, pues las normas acusadas se hallan soportadas en los parámetros y presunción consagrados en el Decreto 2375 de

1974. No modifican la base gravable, la tarifa o los sujetos activos y pasivos; se limitan a encontrar mediante un mecanismo matemático, el valor de la contribución.

Observa la Sección que la demanda cita como acto acusado el numeral 5.2.5 del Manual de Aportes al SENA, en la parte que según el libelo expresa: “5.2.5 Pagar anualmente, en casos excepcionales, la contribución al FIC en forma presuntiva, para lo cual el funcionario de aportes procederá así: a) Solicitar al empleador la forma F4 - 370 diligenciada en la parte correspondiente a costo de la obra firmado por el Contador Público; b) Con base en la constancia anterior proceder a aplicar el 0.25% del total de los costos certificados por el Contador Público”. No obstante lo anterior, revisado el Manual de Aportes al SENA, así como sus anexos, obrantes en el expediente, advierte la Sala que el numeral 5.2.5 que al decir de la demanda, habría sido adoptado por el Artículo 1º de la Resolución No. 704, no forma parte de dicho Manual, como quiera que éste no contempla en ninguno de sus numerales el citado texto, como tampoco contiene la referida numeración, motivo por el cual la Sala no efectuará pronunciamiento sobre el

punto, en atención a que dentro del presente juicio no aparece establecido que hubiese sido expedido el aparte acusado en los términos planteados por el actor. Así mismo, en relación con la legalidad del parágrafo del Artículo 7º, de la Resolución No. 397 del 21 de abril de 1987, la Sala tampoco habrá de pronunciarse, toda vez que la demanda se limita a pedir la declaratoria de su nulidad, mas no desarrolla en concreto concepto de violación frente a los artículos 4º y 6º del Decreto 2375 de 1974 y 3º del Decreto 1047 de 1983, que fueron citados genéricamente como disposiciones violadas, por lo que no se conoce el motivo de la contrariedad con el ordenamiento superior, de la norma que se limita a disponer que la liquidación de los recaudos del FIC se hará con base en el manual de normas y procedimientos de aportes numerales 3.3 “Liquidación del FIC”, adoptado mediante la Resolución No. 704 de 1985. Precisado lo anterior, procede la Sala a establecer la legalidad del numeral 3.3.2. contenido en el Manual de Aportes del SENA y relativo a la base de cálculo por el sistema presuntivo para la contribución al Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC. El 31 de octubre de 1974 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 122 de la Constitución Nacional de 1886, expidió el Decreto 2375, cuyos artículos 4° y 6° establecieron: “Artículo 4º. Se presume que la industria de la construcción destina para

la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (1 / 2%) del valor de las obras que ejecutan directamente o a través de subcontratistas”. “Artículo 6º. Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices. En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes. El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a él se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción”. Posteriormente, el 12 de abril de 1983, el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad reglamentaria, expidió el Decreto 1047, para reglamentar lo concerniente al funcionamiento del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción —FIC— a cuyo efecto dispuso en los artículos 4º y 3º:

“Artículo 1º. Los empleadores de la Industria de la Construcción, en aplicación de lo establecido por el Artículo 6º del Decreto 2374 de 1974, se hallan exonerados de la obligación de contratar aprendices. En su lugar seguirá funcionando el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción —FIC— creado por la citada norma, a cargo de los empleadores de dicha rama de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez al salario mínimo mensual legal más alto por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad, y proporcionalmente por fracción de cuarenta (40)”. “Artículo 3º. El Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— como administrador del Fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo” (destaca la Sala). En desarrollo de tal facultad el SENA expidió la Resolución 704 de 1985, en cuyo artículo 1º adoptó como documento de consulta el Manual de Aportes del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en cuyo capítulo 3 “Procedimientos”, dispuso: “3.3. Liquidación FIC 3.3.1. Definición. Es la liquidación de la contribución que se hace a los empleadores dedicados a la Industria de la Construcción, de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en las obras. 3.3.2. Criterios Básicos Estar dedicados a la Industria de la Construcción en forma permanente u

ocasional. Tener trabajadores laborando en obras bajo su responsabilidad. Pagar la contribución en forma directa en la Tesorería del SENA. Pagar mensualmente la contribución (F4 - 0369 - 05 / 85), presentando certificación del Contador Público, Gerente, Jefe de Personal o propietario de la obra, donde se indique claramente el número de trabajadores vinculados a la misma. Pagar anualmente (en casos excepcionales) la contribución al FIC al inicio del año, diligenciado el formulario F4 - 0370 - 05 / 85), anexándole fotocopia de la vigencia de Matrícula del Contador Público que firma la constancia. (...)”. A continuación, el aparte acusado determinó: “Cuando existe la imposibilidad de demostrar el número de trabajadores, la liquidación debe hacerse en forma presuntiva de la siguiente manera: El 0.25% del valor de las obras si se trata de edificaciones, adiciones, mejoras o reparaciones de las mismas. El 15% del valor de las obras, si se trata de construcción, mantenimiento o reparaciones de carreteras, oleoductos, canalización, alcantarillados, acueductos, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, o sea por obras civiles”. De esta forma se observa, que el SENA con fundamento en lo establecido en los artículos 6º del Decreto 2375 de 1974 y 1º del 1047 de 1983, previó un sistema de cálculo presuntivo para la contribución al FIC, que sólo se aplica en forma supletiva y de manera excepcional, esto es, a falta de elementos que le

permitan liquidar el aporte al FIC de acuerdo con el número de trabajadores que laboran en las obras. Tal como lo ha precisado la Sección en otras oportunidades, al decidir acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter particular expedidos con fundamento en la citada Resolución No. 704 de 1985 y el Manual de Aportes, en las cuales se han planteado similares argumentos a los aquí esgrimidos para solicitar la inaplicación de los actos, el procedimiento empleado por el SENA se ajusta a lo prescrito en los Decretos 2375 de 1974, Artículo 6º y 1047 de 1983, Artículo 1º, pues mediante el sistema de liquidación presuntiva para el evento de los constructores obligados al aporte, que no pudieran demostrar el número de trabajadores que laboraron bajo su responsabilidad, no se modificó la base gravable ni ninguno de los elementos de la contribución sustitutiva de la obligación de contratar aprendices para el sector de la construcción, ni se creó una nueva carga impositiva, sino que dicho sistema que permite determinar el número de trabajadores, dio exacto desarrollo a las normas superiores en materia de liquidación del aporte al FIC. En fallo del 28 de abril de 1995, Expediente No. 5814, actor Concreto S.A.. Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva, la Sala expresó: “...considera la Sala, que evidentemente el procedimiento empleado por la demanda se ajusta a los decretos en mención ya que en estricto sentido con los actos demandados no se está creando una nueva carga impositiva, ni modificando ninguno de los elementos de la obligación tributaria, más exactamente la base gravable, sino dando cabal aplicación

a un procedimiento en acatamiento de las normas legales y reglamentarias, con respecto de todas las previsiones sobre la liquidación de la contribución al FIC. En efecto, en virtud de lo previsto en el Decreto 1047 de 1983, Artículo 3º, el SENA, como administrador del Fondo FIC, quedó facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, y en ejercicio de tal atribución, creó el Manual de Procedimientos dentro del cual quedaron previstos varios sistemas para la liquidación de la contribución de que da cuenta el Artículo 6º del Decreto 2375 de 1974, es decir, la contribución al FIC, que se determina en función del número de trabajadores que se encuentran bajo las órdenes o responsabilidad del constructor. Es así como el sistema presuntivo aplicado por la demanda en la presente oportunidad, previsto en el Manual de Procedimiento, permite finalmente determinar el número de trabajadores, tal como lo sostiene el recurrente, y por lo tanto deja incólume la base gravable y todos los demás elementos de la contribución, tal y como quedó concebida en las normas que la crearon”. De manera que a juicio de la Sección, podía el SENA, como administrador del Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, FIC, en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 3° del Decreto 1047 de 1983, y la autorización conferida por el Acuerdo No. 8 de 1984 del Consejo Directivo Nacional del SENA a su Director, establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes

al FIC, y a través de ellos, fijar un mecanismo alternativo de liquidación presuntiva para el evento de que el responsable del aporte no presente las plantillas de nóminas mensuales que indiquen claramente el número de trabajadores vinculados a las obras, tomando al efecto el costo de las obras, cuya determinación sirve de base para calcular el número de trabajadores empleados y consecuencialmente el monto del aporte con destino al FIC, como acertadamente lo precisó también la Colaboradora Fiscal. En conclusión y conforme a lo anotado inicialmente, la Sala se declarará inhibida para un pronunciamiento de fondo acerca de la legalidad del parágrafo del Artículo 7º la Resolución No. 397 de 1987 y del numeral 5.2.5 del Manual de Aportes del SENA. Así mismo, no se encuentra la Sala mérito para declarar la nulidad del numeral 3.3.2., por lo que sobre el particular, denegará las pretensiones de la demanda. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º. DECLARASE inhibido para un pronunciamiento de fondo en relación con el parágrafo del Artículo 7º de la Resolución No. 397 de 1987 y el numeral 5.2.5, del Manual de Aportes del SENA. 2º. NIEGANSE las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JULIO E. CORREA RESTREPO

PRESIDENTE

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO DELIO GOMEZ LEYVA

CARLOS ALBERTO FLOREZ ROJAS

Secretario