CE-SEC4-EXP1996-N7312

TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO - Hecho generador. Límites a la facultad impositiva de Concejo Municipal / CONCEJO MUNICIPAL - Facultad impositiva es limitada Como las vigencias fiscales par las cuales el Distrito Capital Santafé de Bogotá, determinó mediante aforo, el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora, son las correspondientes a 1986 a 1990, de donde surge, que las normas nacionales aplicables al caso debatido son las consagradas en la Ley 14 de 1983 y Decreto 3070 de 1983 (art. 1 parte vigente). Esta Sección en reiterada jurisprudencia ha precisado el alcance y contenido del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 ibidem, así mismo ha señalado la Ley 14 de 1983, el marco dentro del cual se debe desarrollar la actividad tributaria local, para significar que la facultad impositiva de los concejos municipales es limitada y por ende no puede gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales, y tampoco que por el hecho de que un municipio se abstenga de ejercer su potestad tributaria se autorice a otro para gravarlo. Lo anterior significa que los concejos municipales, sólo están facultados para gravar con el impuesto de industria y comercio, el ejercicio en su jurisdicción de las actividades descritas en el precitado artículo 32 (industrial, comercial, de servicios) y si bien, cuando se ejercen tales actividades en varios municipios, en cada uno de ellos se debe responder por el gravamen correspondiente a las actividades realizadas en cada uno de ellos; por lo tanto no es procedente gravar

con el impuesto de industria y comercio actividades ejercidas en territorio distinto a su jurisdicción, como ocurrió en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7312

Actor: COLOMA LIMITADA

Demandado: DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, contra la sentencia del veintinueve (29) de junio de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad Coloma Limitada NIT. 860.076.060, contra la operación administrativa a través de la cual la Dirección de Impuestos Distritales, le determinó el impuesto de industria, comercio y avisos correspondiente a las vigencias fiscales de 1986 a 1990.

ANTECEDENTES La sociedad Coloma Ltda. dedicada a la producción, venta y exportación de café y de licores, tiene su sede fabril en el municipio de Fusagasugá, en el cual está registrado para efectos del impuesto de industria y comercio, pero, de conformidad con el Acuerdo número 3 de 1982, considera que está exenta del mismo. La Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda del municipio de Santa Fe de Bogotá, previa investigación tributaria plasmada en Acta de

requerimiento No. 2257 del 21 de diciembre de 1990, acta de visita No. 04 - 266 del 7 de mayo de 1991 y revisión de las declaraciones de renta correspondientes a los años de 1989 a 1990, ordenó a la precitada sociedad el registro de la misma como sujeto pasivo del impuesto de industria, comercio y avisos y le determinó mediante aforo tal impuesto por los años gravables de 1989 a 1990, fijándolos en un valor total de $18.522.546. Lo anterior, por cuanto a pesar de que tiene ubicadas sus bodegas en el municipio de Fusagasugá y su domicilio legal y social en la ciudad de Bogotá, no demostró en forma válida la presentación de declaraciones de industria y comercio en tal municipio y se demostró facturación de los productos en la ciudad de Bogotá, razones por las cuales, fue considerado como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá. La sociedad recurrió tal actuación mediante la interposición de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, por cuanto es sujeto pasivo del impuesto en el municipio de Fusagasugá en el cual según certificación del Tesorero Municipal se encuentra a paz y salvo por los años gravables de 1989 a 1990. A través de la Resolución número 0714 del 5 de agosto de 1992, la Dirección de Impuestos Distritales, resolvió el recurso de reposición, en el cual con apoyo en sentencias del 4 de septiembre de 1989 y 22 de junio de 1990 de esta Corporación, concluyó que la sociedad Coloma Ltda. era sujeto pasivo del

impuesto en el municipio de Santa Fe de Bogotá, por cuanto operaba en esta ciudad su sede gerencial y administrativa y la Sección de contabilidad a través de la cual se efectuaba la operación de enajenación (recibir y tomar pedidos, expedir y entregar facturas y entrega de mercancías). Adicionalmente, con base en el cuestionario de visita y de acuerdo con la facturación efectuada en Santa Fe de Bogotá, según la misma acta de visita, modificó los valores establecidos en la resolución, recurrida, al ajustar el código de actividad, aceptar los ingresos obtenidos por ventas al exterior y ajustes en cambio. En consecuencia en esta oportunidad se le determinó el impuesto y sanción de aforo en la suma de $16.125.366. El recurso de alzada fue resuelto en la Resolución número 397 de 1992, en la cual con argumentos similares a los expuestos en la resolución anterior y la circunstancia de que la sociedad presentó las declaraciones de industria y comercio en el municipio de Fusagasugá, en la época de presentación de los recursos, confirmó la Resolución 0714 del 5 de agosto de 1992 LA DEMANDA La apoderada judicial de la sociedad actora consideró violados con la actuación administrativa acusada, los artículos 32 y siguientes de la Ley 14 de 1983; 1º del Decreto Reglamentario 3070 de 1983 y el Acuerdo 21 de 1983, por estimar fundamentalmente que: “Los actos demandados confunden la situación tributaria del demandante en cuanto a la específica condición con que actúa como sujeto pasivo del impuesto: Coloma Ltda., nunca actúa, como comerciante, ni en Fusagasugá ni en la capital

de la República. Sus ingresos brutos se deben tomar en cuenta ante el total del valor de venta de su producción y esta causa el impuesto de industria y comercio exclusivamente como fabricante, en la ciudad de Fusagasugá. Las Resoluciones acusadas lo tratan como comerciante, cuando es productor. El comerciante es otra sociedad que está inscrita, y paga sus tributos: Constain Licores de Colombia...” LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda, y en consecuencia, declaró nulos los actos administrativos acusados. Con apoyo en la prueba pericial practicada a solicitud de la demandante y el acta de inspección administrativa, hizo suyo el concepto de fondo emitido por el Procurador Judicial Sexto, y concluyó que el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá no tiene competencia para determinar el impuesto de industria y comercio a la sociedad actora por cuanto ésta “...enajena directamente los productos que produce a una sociedad creada para tal fin, denominada Constain Licores de Colombia, toda vez que no existe en Santa Fe de Bogotá, establecimiento comercial, agencia o figura similar que lleve a concluir que además de la actividad industrial opera como comercializadora” Y agrega el a quo “Al establecerse que toda su producción la vende directamente a su único distribuidor significa, por exclusión de materia, que no comercializa directa ni indirectamente su producción. Luego no se puede concebir que actúo como comerciante de sus propios productos en la ciudad de Bogotá.” EL RECURSO DE APELACION El apoderado judicial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá al apelar la sentencia

del Tribunal, señaló que ésta es errada y no se ajusta a derecho. Con fundamento en sentencias de esta Corporación del 4 y 25 de septiembre de 1989, reafirmó lo argumentado desde la primera instancia, en el sentido de que si bien la sociedad actora posee su planta industrial en el municipio de Fusagasugá, en donde debe tributar el impuesto de industria y comercio, también se estableció (actas de visita) que ejerce actividad comercial en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en donde a través de su sede administrativa atiende los pedidos efectuados por su distribuidor exclusivo, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, realiza la actividad comercial, razón por la cual reitera, que es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá. Manifestó el apelante, estar de acuerdo en que la venta del producto es la culminación del proceso industrial, pero cuando aquélla se realiza dentro de este proceso como culminación del mismo y no cuando se rompe esta unidad, como en el caso en estudio, en que el actor realiza actividad comercial independiente de la industrial. Agrega, que la actividad comercial no se excluye por el hecho de enajenarle directamente a su distribuidor, pues además de la actividad administrativa en Bogotá, expide facturas y recibos de pago, hechos éstos típicos de comercio. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada judicial de la demandante al alegar de conclusión se opuso a las pretensiones del apelante, con el argumento de que según las pruebas que obran en el expediente la sociedad Coloma Ltda. es sujeto pasivo en el municipio de Fusagasugá, no en la ciudad capital, ya que es en dicho municipio en donde se

inicia y culmina su actividad industrial al entregar a título de venta la mercancía producida a su único distribuidor: La firma Constain Licores de Colombia, con la que cierra todo el proceso de su actividad industrial. Reitera que su representada según el acta de visita administrativa y el dictamen pericial, no ejerce ningún acto de comercio en la ciudad de Bogotá, toda vez que en esta ciudad únicamente se cumplen funciones administrativas y las operaciones de enajenación se cumplen en el municipio de Fusagasugá de acuerdo con los pedidos efectuados por el Distribuidor a través de sus oficinas administrativas. El representante legal del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, al descorrer el traslado para alegar de conclusión se remitió a lo expresado en la sustentación al recurso de apelación. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso emitió concepto de fondo solicitando a la Corporación confirmar la sentencia apelada. En su concepto, está suficiente probado en el proceso (dictamen pericial y acta de visita administrativa) que la sociedad Coloma Ltda. en sus oficinas de la ciudad de Bogotá no realiza actividad comercial que permita considerarla como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Bogotá; para la Procuradora Delegada, el hecho de que en la oficina ubicada en la ciudad de Bogotá, se expidan las facturas o el pago de recibos, no implica el ejercicio de la actividad comercial, por cuanto ésta conlleva un ejercicio más amplio que la simple expedición de facturas o recibos de pago. Señaló, también, que no puede afirmarse que por el hecho de hacerse la

facturación en la ciudad de Bogotá, a su distribuidor Constain Licores de Colombia, se rompa la unidad del proceso industrial, por cuanto la ley no estableció tal limitación. CONSIDERACIONES DE LA SECCION La controversia se concreta a la inconformidad del apelante apoderado judicial del Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, con la sentencia del Tribunal, ya que para él, contrario a lo que estimó éste, la sociedad Coloma Ltda. es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, como quiera que en éste, no sólo tiene sus oficinas administrativas sino que realiza la operación de enajenación de los productos (toma pedidos, elabora facturas, expide recibos de pago y ordena la entrega de la mercancía), es decir, realiza hechos propios de la actividad comercial, que lo convierte en sujeto pasivo del impuesto en la jurisdicción del Distrito Capital. Observa la Sala, en primer término, que las vigencias fiscales por las cuales el Distrito Capital Santa Fe de Bogotá, determinó mediante aforo, el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad actora, son las correspondientes a 1986 a 1990, de donde surge, que las normas nacionales aplicables al caso debatido son las consagradas en la Ley 14 de 1983 y Decreto 3070 de 1983. (artículo 1º parte vigente). Esta Sección, en reiterada jurisprudencia, especialmente en la sentencia del 25 de septiembre de 1989, que precisamente ha sido fundamento de la actuación administrativa acusada y que nuevamente invoca el apelante - apoderado

judicial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, ha precisado el alcance y contenido del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 ibidem, así mismo ha señalado la Ley 14 de 1983, el marco dentro del cual se debe desarrollar la actividad tributaria local, para significar que la facultad impositiva de los concejos municipales es limitada y por ende no puede gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales, y tampoco que por el hecho de que un municipio se abstenga de ejercer su potestad tributaria se autorice a otro para gravarlo. Lo anterior significa, que los concejos municipales, sólo están facultados para gravar con el impuesto de industria y comercio, el ejercicio en su jurisdicción de las actividades descritas en el precitado artículo 32 (industrial, comercial, de servicios) y si bien, cuando se ejercen tales actividades en varios municipios, en cada uno de ellos se debe responder por el gravamen correspondiente a las actividades realizadas en cada uno de ellos; por tanto, no es procedente gravar con el impuesto de industria y comercio actividades ejercidas en territorio distinto a su jurisdicción, como ocurrió en el presente caso. En efecto, observa la Sala que los propios antecedentes administrativos, desvirtúan la argumentación del apelante - apoderado judicial del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, pues advierte la Sala que dentro del trámite del recurso gubernativo, la dirección Distrital de Impuestos ordenó nueva visita con el propósito de “...ampliar y establecer en forma clara la actividad desarrollada por el contribuyente en la jurisdicción de Santa Fe de Bogotá” cuyos resultados

aparecen, expuestos en acta de visita de fecha, 7 de julio de 1992, en la cual textualmente se expresa: “El sistema de ventas que opera es el de recibir en dichas oficinas los pedidos que hace el cliente potencial Alberto Constain Ltda., para ser enviados a la planta de producción situada en el municipio de Fusagasugá, en donde despachan los aperitivos y café vendido a la sociedad citada anteriormente. A partir de diciembre de 1990, realizan actividades en el municipio de Armenia. “En Santa Fe de Bogotá funcionan únicamente las oficinas administrativas, donde opera la gerencia y la Sección de Contabilidad, por lo tanto no realizan ventas en la jurisdicción del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.” Así mismo, el dictamen pericial emitido por los peritos que practicaron la visita ordenada por el Tribunal a solicitud del demandante, respecto a la visita efectuada a las oficinas ubicadas en la Carrera 10 No. 24 - 76 Oficina 401 de Santa Fe de Bogotá, informan: “La sociedad Coloma Ltda., posee una oficina de tipo administrativo en la ciudad de Santa Fe de Bogotá D.C., ubicada en la Carrera 10 Nº 24 - 76 Oficina 401 de Santa Fe de Bogotá, D. C., donde desarrolla actividades de tipo administrativo, es decir, no existe establecimiento de comercio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, para la venta al público, de los bienes que produce en la ciudad de Fusagasugá. “Del análisis de la facturación por los años gravables 1986 a 1989, se establece que la producción que lleva a cabo en la ciudad de Fusagasugá, la sociedad

Coloma Ltda. la cual consiste básicamente en la producción de aperitivos, se hace directamente en fábrica y en favor de la firma Constain Licores de Colombia, de manera exclusiva, es decir no se evidenció la existencia de otros compradores.” Las pruebas pretranscritas, permiten a la Sala considerar que, efectivamente, como lo estimó el Tribunal, y en el mismo el sentido la Procuradora Séptima Delegada, la sociedad actora por los años gravables discutidos no realizó actividad comercial alguna en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, que permita considerarla como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en esta ciudad, pues por el hecho de tener su sede administrativa a través de la cual coordina los pedidos de su único cliente, no significa que por ese hecho se convierta en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Distrito Capital, pues es evidente que su actividad, la industrial, la convierte en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, pero, en el municipio de Fusagasugá, donde realiza tal actividad. Así las cosas, para la Sala la sentencia del Tribunal como lo ha solicitado la Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso merece ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Héctor Julio Becerra, Conjuez; Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva. Carlos A. Flórez Rojas, Secretario.