CE-SEC4-EXP1996-N7313

CABOTAJE - Concepto / ACTIVIDAD PORTUARIA - Concepto / SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS - Competencia para determinar las tarifas por el uso de fondeo / TARIFA - Concepto Según el Artículo 6º del Decreto 550 de 1981, el término “de cabotaje” es una clase de cargamento “...nacionales o nacionalizados que son transportados de un puerto colombiano a otro por vía marítima”, de donde se deduce que las naves de tráfico de cabotaje son las embarcaciones que transportan tal clase de cargamento de un puerto colombiano a otro por vía marítima. Es así como el Artículo 5º numeral 5.1 de la Ley 01 de 1991 define que es una actividad portuaria” indicando como tal “...la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de baja mar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”. Del mismo modo, el Artículo 28 ibídem, cuando puntualiza la competencia de la Superintendencia General de Puertos alude a que “ejercerán sus facultades respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaciones y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones”, claramente indica, que todas las actividades portuarias relacionadas con los puertos, “embarcaciones y muelles costeros” se encuentran dentro de la esfera de las facultades de esta Superintendencia, sin distinción alguna. El Artículo 39 de la citada Ley 01 de 1991, es la norma que precisamente le permite a la Superintendencia establecer

el pago que venía efectuando en favor de Colpuertos, ahora en beneficio de la Nación a través de la Superintendencia al señalar que “las obligaciones que tenía en favor de la Empresa Puertos de Colombia seguirán cumpliéndose en provecho de la Nación a través de los sistemas que determine la Superintendencia General de Puertos, acogiéndose al régimen y mecanismo tarifario previsto en la ley”. De todo lo anterior se colige que la Superintendencia General de Puertos, tiene plena facultad para establecer las tarifas correspondientes al uso del fondeo de las embarcaciones destinadas al tráfico de cabotaje nacional o internacional, toda vez que la ley no excluyó las naves de cabotaje nacional ni a los muelles no homologadas, como lo pretende hacer ver el accionante, y la precitada norma, por el contrario, es puntual al señalar las tarifas por el uso del fondeadero para “toda embarcación que haga tráfico de cabotaje” sin distinción alguna, lo que significa, que las naves menores que hacen tráfico de cabotaje también estaban obligadas a pagar los servicios de recalada y fondeo. Frente al Artículo 338 de la Constitución Nacional no se configura violación alguna de esta disposición y, al respecto, la Sala comparte las apreciaciones de la Procuradora Octava Delegada y de la defensa, en el sentido de que “la tarifa no es un impuesto sino una contraprestación, como lo denomina la ley, como una contribución atípica de carácter particular en donde el obligado al pago percibe un beneficio identificable, pero donde la Nación recibe sin que sea identificable el costo en que incurra”.

Asimismo se reitera lo expresado por la Corporación en la sentencia del 25 de agosto de 1995, cuando dijo: “Para la Sala el hecho de la utilización de las instalaciones de la infraestructura portuaria o de la administrada por la Superintendencia justifica por sí misma la fijación de las tarifas correspondientes, facultad que se encuentra determinada en el Artículo 27 de la Ley 1ª de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7313

Actor: HERNANDO PALACIOS ASPRILLA

Demandado: SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS Referencia: ACCION DE NULIDAD Resuelve la Sala la demanda que en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, inició el ciudadano Hernando Palacios Asprilla, en nombre propio, contra los artículos 12, 13 y 16 de la Resolución No. 122 de marzo 17 de 1995, expedida por la

Superintendencia General de Puertos. Las disposiciones cuya declaratoria de nulidad se demanda son del siguiente tenor: “Artículo duodécimo: Las naves de tráfico de cabotaje de Bandera Nacional, por el uso de fondeadero para cualquiera de las modalidades establecidas en la presente resolución, pagarán las siguientes tarifas: US$ 0.20 por metro de eslora por día en zona de fondeo sin trabajar o espera.

US$ 0.40 por metro de eslora por día en zona de fondeo, trabajando”. “Artículo décimo tercero: Las naves de tráfico de cabotaje de bandera internacional, por el uso del fondeadero, para cualquiera de las modalidades establecidas en la presente resolución, pagarán las siguientes tarifas: US$ 1.00 por metro de eslora por día en zona de fondeo sin trabajar o espera. US$ 1.50 por metro de eslora por día en zona de fondeo trabajando.

Artículo décimo sexto: A los muelles privados no homologados que movilicen cargamentos de importación, exportación, fluvial o de cabotaje, se le liquidará y cobrará al concesionario o dueño del muelle una tarifa por derecho del uso de instalaciones así: Muellaje Internacional US$ 8.00 por metro de eslora por día Muellaje Cabotaje o Fluvial US$ 2.00 por metro de eslora por día Carga General US$ 10.00 por tonelada Graneles líquidos US$ 9.00 por tonelada Graneles sólidos US$ 9.00 por toneladas Cargamentos de cabotaje US$ 3.00 por toneladas Cargamentos fluviales US$ 3.00 por toneladas Contenedores llenos 20’ US$ 100 por unidad Contenedores llenos 40’ US$ 140 por unidad Contenedores vacíos 20’ US$ 30 por unidad Contenedores vacíos 40’ US$ 50 por unidad Muellaje en astilleros, embarcaciones de bandera internacional, 3 periodos a US$ 4.00 por metro de eslora.

Muellaje en astilleros, embarcaciones de Bandera Nacional, 3 periodos a US$

3.00 por metro de eslora. LA DEMANDA El accionante, a través del ejercicio de la acción pública de nulidad que consagra el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a la Corporación que declare la nulidad de los artículos 12, 13 y 16 de la Resolución No. 122 del 17 de marzo de 1995, expedida por el Superintendente General de Puertos, “por medio de la cual se reglamenta el cobro por el uso del fondeadero el cargue y descargue en fondeo, y las obligaciones que establece el Artículo 39 de la Ley 1ª de 1991 y se dejan sin efecto unas resoluciones”. Lo anterior, por cuanto a su juicio tales disposiciones vulneran el Artículo 338 de la Constitución Política de Colombia, conforme al cual, en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Explicó, que si bien es cierto que el Artículo 39 de la Ley 1ª de 1991, a la que remite la resolución acusada, autoriza a la Superintendencia General de Puertos a seguir ejerciendo los derechos y obligaciones que tenía la Empresa Puertos de Colombia, también lo es que no faculta a la Superintendencia para crear nuevos impuestos, y en tratándose de los artículos 12, 13 y 16 de la Resolución 122 de 1991, está creando un nuevo impuesto a las naves de cabotaje por el uso de fondeadero, el cual no es utilizado por estas embarcaciones. Agrega, que de conformidad con los considerandos de la Resolución 122 de

marzo de 1995, tanto el uso como las tarifas de fondeo ha existido para las naves de cabotaje internacional, las cuales están sometidas al reglamento para el uso del canal, que por su calado para el atraque en los muelles, deben obtener cupo para atracar. Pero, que las embarcaciones de cabotaje y de pesca “son de navegación interna” y por lo tanto no son objeto de reglamentación en cuanto a “fondeo, calado y atraque en los muelles de la entidad demandada” porque el zarpe de estas embarcaciones en especial las de cabotaje se cumple dentro de las treinta y seis (36) horas de recorrido y las de pesca al cumplimiento de su faena de pesca, que tiene una duración de veinticinco (25) días y sólo están sujetas para su ingreso en el puerto al cambio de mareas. TRAMITE PROCESAL El actor solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, conforme lo describe el Artículo 152 del Código Contencioso Administrativo con el fin de evitar que se causen graves e injustos perjuicios a las gentes que viven de esta actividad económica y que no reciben ningún apoyo por parte del Gobierno Nacional. A través de auto de fecha octubre 6 de 1995, la Sección desestimó tal petición por no reunir la totalidad de los requisitos exigidos en la ley para decretarla, toda vez, que no fue debidamente sustentada. CONTESTACION DE LA DEMANDA Por intermedio de apoderada judicial la Superintendencia General de Puertos concurrió al proceso con el fin de defender la legalidad de las normas administrativas acusadas. Considera la parte impugnadora equivocada la interpretación que hace el

actor, en el sentido de que la tarifa que cobra la Superintendencia General de Puertos reglamentada en la Resolución No. 122 de marzo 17 de 1995 (Artículos 12, 13 y 16) constituye un impuesto, por cuanto no es un impuesto ni una contribución sino simplemente el valor a reconocer por el uso de un bien de la Nación, dentro de la finalidad última de racionalizar la actividad portuaria. Sobre este aspecto, advierte, que esta Corporación ya se pronunció en dos oportunidades, mediante sentencias de marzo 4 de 1994, Sección Primera, Consejero Ponente, doctor Yesid Rojas Serrano, expediente No. 2554 y de agosto 25 de 1995, Sección Cuarta, Consejero Ponente, doctor Guillermo Chahín Lizcano, expediente No. 7112. Agrega que Colpuertos cobraba una tarifa a las embarcaciones que fondearan fuera del área de maniobra del terminal y que el Artículo 26 del Decreto 550 de 1981 diferenciaba si se trataba de embarcaciones de carga, de pasajeros o de misiones científicas, que el Artículo 27 ordenaba el cobro de la tarifa por fondeo para las embarcaciones de cabotaje que recalen en puerto, así como para las reparaciones en fondeo el Artículo 30, facultades transferidas a la Superintendencia General de Puertos, en virtud del Artículo 27, numeral 27.13 de la Ley 01 de 1991. Señala que el demandante, al referirse a la parte considerativa de la resolución impugnada, hace una relación del uso de fondeadero que establece la misma, pero pasa por alto lo indicado en el numeral 2 “que el uso del fondeadero

hace parte de la actividad portuaria por ser un elemento que se integra al concepto de operación y administración de los puertos, siendo competencia de la Superintendencia General de Puertos ejercer sus facultades respecto de las actividades relacionadas con los puertos”. Asimismo, el contenido del numeral 3 inciso 5 de la parte considerativa que dice: “Cuando deba autorizarse eventualmente para la operación normal de cargue y descargue en fondeo”, requerimiento que es para todo tipo de naves, ya sea de tráfico de cabotaje o de tráfico internacional, por cuanto la Ley 01 de 1991, cuando habla de la actividad portuaria se refiere a todo tipo de naves, ya que es la operación que se realiza en el área de fondeo, la que se califica como actividad portuaria y por tanto conlleva el cobro de una tarifa por el uso de un bien de la Nación. Aclara que la diferencia de las tarifas que aparecen establecidas en los Artículos 12 y 13 de la Resolución 122 de 1995, obedece especialmente a la clase de mercancías que se transportan, por lo general las naves de cabotaje transportan productos de primera necesidad, por ello la tarifa es más benigna, que la establecida para las naves de tráfico internacional. En relación con el Artículo 16 de la Resolución 122 de 1995, anota, que la Superintendencia General de Puertos, en desarrollo del Artículo 39 de la Ley 01 de 1991, expidió la Resolución 022 de 1993 por la cual se reglamentó el régimen y mecanismos de pago de los titulares de concesiones y autorizaciones otorgadas

con anterioridad a la vigencia de dicha ley, destinadas al cargue y descargue de naves, y las tarifas por fondeo, la cual también fue objeto de demanda en acción de nulidad ante la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente No. 2554, resuelta en la sentencia de marzo 4 de 1994, que denegó las súplicas de la demanda. Agregó que como todo muelle debe acogerse al mandato de la Ley 01 de 1991 y a la resolución antes citada, principio de obligatorio cumplimiento, sobre el que existen reiterados pronunciamientos de su representada a través de actos administrativos que han sido confirmados por el Consejo de Estado. Observó, por último, que la gratuidad preexistente a dicha ley por el uso de la playa y bajamar (bienes de la Nación) quedó abolida a partir de su vigencia, razón por la cual se aplican a los muelles las tarifas consagradas en el Artículo 16 de la Resolución 122 de 1995, en razón a que la actividad portuaria que se viene realizando en el muelle no puede ser gratuita bajo el pretexto de no haberse acogido al régimen imperante en la Ley 01, con lo cual se estaría violando la normatividad citada en detrimento del principio de igualdad de todos los titulares de concesiones frente a la ley consagrada en el Artículo 1º.

ALEGATOS DE CONCLUSION Del actor.

En su escrito de conclusión refuta los argumentos de la parte demandada manifestando que Colpuertos nunca cobró tarifa alguna a las embarcaciones de cabotaje, por cuanto ellas no estaban incluidas dentro del sistema tarifario por ocupación de los muelles, ni sometidas al fondeo, como quiera que su actividad

difiere de la actividad de las naves de cabotaje nacional e internacional, las cuales mueven volúmenes de carga de importación y exportación cuyos fletes son pagados en dólares lo que sería grave en tratándose de las embarcaciones que sólo transportan madera y pasajeros con destino a los corregimientos y veredas en donde el Gobierno nunca ha asumido tal responsabilidad. Si bien el Decreto 550 de 1981 estableció las tarifas para los servicios que prestaba la Empresa Puertos de Colombia y los derechos de operación de muelles privados y que ello está de acuerdo con el Artículo 39 de la Ley 01 de 1991, tal normatividad no incluye los barcos de cabotaje menor que prestan servicios en muelles no homologados, como el de la C.V.C. en Buenaventura o el de los muelles que se encuentran en el estero San Antonio, en donde el Estado no ha realizado ningún tipo de inversión que amerite cobrar una tarifa. Reitera que en nuestra lengua la tarifa es un impuesto y que como esa tarifa no existía antes de la privatización de la Empresa Puertos de Colombia, no está autorizada en el Artículo 39 de la Ley 01 de 1991, es decir, que la Superintendencia General de Puertos no estaba facultada para imponer nuevas tarifas por cuanto no fue autorizada para ello. Expresa que los artículos acusados al establecer una tarifa o impuesto a los barcos de cabotaje, pesqueros y muelles no homologados, no tienen un sólido fundamento legal, según se deduce de la Resolución 1389 (antecedente jurídico) por cuanto las motonaves de cabotaje y de pesca nunca han hecho uso del fondeadero para “atracar” ya que no requieren de mareas altas para su ingreso o

salida en cumplimiento de sus actividades; y en cuanto a los muelles no homologados, éstos no movilizan cargas de importación o exportación. De la demandada. La demandada al alegar de conclusión solicita a la Corporación desestimar las pretensiones del demandante por cuanto la Superintendencia General de Puertos, al expedir la Resolución No. 122 de marzo 17 de 1995 (artículos 12, 13 y 16) ha obrado legalmente amparada en los artículos 26 y 27 numeral 27.13 y 39 de la Ley 01 de 1991 y del Decreto 2681 de 1991, Artículo 4º numerales 26 y 27, al continuar ejerciendo aquellos derechos que correspondían a la Empresa Puertos de Colombia en materia de tasas y tarifas, en virtud del Decreto 550 de 1981. EL MINISTERIO PUBLICO Representado por la Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso, opina que deben denegarse las pretensiones de la demanda por cuanto los artículos 12, 13 y 16 de la Resolución 122 de marzo de 1995, contrario a lo que afirma el accionante, tienen sólido fundamento legal, en lo dispuesto en los artículos 5, 26, 39 de la Ley 01 de 1991 y 2º del Decreto 550 de 1980. Agregó, que frente al Artículo 338 de la Constitución Nacional, los artículos 27.13, 27.16 y 39 de la Ley 01 de 1991, no se han violado, porque la tarifa no es un impuesto sino una contraprestación como la denomina la ley, como contribución atípica de carácter particular en donde el obligado al pago percibe un beneficio identificable, pero donde la Nación recibe en pago sin que sea

identificable el costo en que incurre. En apoyo de lo anterior reprodujo apartes jurisprudenciales de la sentencia de agosto 25 de 1995, expediente No. 7112, actor: Hugo Palacios Mejía, proferida por esta Corporación con ponencia del Magistrado doctor Guillermo Chahín Lizcano, dentro del proceso de nulidad iniciado contra las Resoluciones 27 y 632 de 1994, también expedidas por la Superintendencia General de Puertos. CONSIDERACIONES DE LA SECCION Se pretende la nulidad de los artículos 12, 13 y 16 de la Resolución No. 122 de marzo 17 de 1995, “por medio de la cual se reglamenta el cobro por el uso del fondeadero, el cargue y descargue en fondeo y las obligaciones que establece el Artículo 39 de la Ley 1ª de 1991 y se dejan sin efecto unas resoluciones”, porque según el accionante, la Superintendencia General de Puertos no tiene facultad para establecer las tarifas por el uso del fondeadero respecto de las naves de cabotaje y muelles no homologados (Artículo 39 de la Ley 1ª de 1991), ya que sólo se habían establecido tarifas para las naves de cabotaje internacional, razón por la cual estima que al establecerlas se transgredió el Artículo 338 de la Constitución Nacional. Las normas acusadas establecen las tarifas por el uso del fondeadero respecto de las naves de tráfico de cabotaje de Bandera Nacional (Artículo 12), naves de tráfico de cabotaje de Bandera Internacional (Artículo 13) y respecto de los muelles privados no homologados “que movilicen cargamentos de

importación, exportación, fluvial o de cabotaje”. Según el Artículo 6º del Decreto 550 de 1981, el término “de cabotaje” es una clase de cargamento “...nacionales o nacionalizados que son transportados de un puerto colombiano a otro por vía marítima”, de donde se deduce que las naves de tráfico de cabotaje, son las embarcaciones que transportan tal clase de cargamento de un puerto colombiano a otro por vía marítima. Ahora bien, observa la Sala que el Superintendente General de Puertos expidió la Resolución 122 de marzo 17 de 1995 invocando “sus facultades legales y, en especial de las contenidas de los artículos 1º, 3º, 5º, 26, 27 y 39 de la Ley 1ª de 1991 y numerales 20, 21, 26, 27 y 29 y 6º del Decreto 2681 de 1991”. Es así, como el Artículo 5º Numeral 5.1 de la Ley 01 de 1991, define qué es una “actividad portuaria” indicando como tal “...la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquéllas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de baja mar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”. Del mismo modo, el Artículo 26 ibídem, cuando puntualiza la competencia de la Superintendencia General de Puertos, alude a que “ejercerá sus facultades

respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaciones y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones”, claramente indica, que todas las actividades portuarias relacionadas con los puertos, “embarcaciones y muelles costeros” se encuentran dentro de la esfera de las facultades de esta Superintendencia, sin distinción alguna. Y el Artículo 39 de la citada Ley 01 es la norma que precisamente le permite a la Superintendencia establecer el pago que venían efectuando en favor de Colpuertos, ahora en beneficio de la Nación a través de la Superintendencia, al señalar que “Las obligaciones que tenía en favor de la Empresa Puertos de Colombia seguirán cumpliéndose en provecho de la Nación a través de los sistemas que determine la Superintendencia General de Puertos, acogiéndose al régimen y mecanismo tarifario previsto en la ley”. Ahora bien, según el Artículo 27 del Decreto 550 de 1981, Colpuertos prestaba servicios marítimos a “Todas las embarcaciones que hacen tráfico de cabotaje” por recalada y fondeo, sin excepción. En efecto, la precitada disposición dispone: “Artículo 27. Servicios marítimos a las embarcaciones que hacen tráfico de cabotaje. Todas las embarcaciones de cabotaje que recalen en puerto pagarán las siguientes tarifas:

1. En muelles de la empresa.

Toda embarcación de cabotaje. Por metro de eslora COL$ 20.00

2. En Fondeadero sin trabajar.

Toda embarcación que haga tráfico

de cabotaje pagará por fondeo. Por metro de eslora COL$ 10.00”. De todo lo anterior se colige que la Superintendencia General de Puertos tiene plena facultad para establecer las tarifas correspondientes al uso del fondeo de las embarcaciones destinadas al tráfico de cabotaje nacional o internacional, toda vez que la ley no excluyó las naves de cabotaje nacional ni a los muelles no homologados, como lo pretende hacer ver el accionante, y la precitada norma, por el contrario, es puntual al señalar las tarifas por el uso del fondeadero para “toda embarcación que haga tráfico de cabotaje” sin distinción alguna, lo que significa que las naves menores que hacen tráfico de cabotaje también estaban obligadas a pagar los servicios de recalada y fondeo, pues obsérvese que la disposición decía: “Toda embarcación...” De esta manera resulta claro que la entidad demandada podía, como en efecto lo hizo, ejercer las funciones públicas que estaban a cargo de Colpuertos y que le fueron transferidas en los términos consagrados en los artículos 5º, 26, 27 numerales 27.13 y 27.16 y 39 de la Ley 01 de 1991 “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, en el sentido de fijar las tarifas por el uso del fondeadero para las embarcaciones de tráfico de cabotaje nacional e internacional, así como para los muelles no homologados que movilicen carga de importación, exportación, fluvial o de cabotaje. Ahora bien, frente al Artículo 338 de la Constitución Nacional no se configura

violación alguna de esta disposición y, al respecto, la Sala comparte las apreciaciones de la Procuradora Octava Delegada y de la defensa, en el sentido de que “la tarifa no es un impuesto sino una contraprestación, como lo denomina la ley, como una contribución atípica de carácter particular, en donde el obligado al pago percibe un beneficio identificable, pero donde la Nación recibe un pago sin que sea identificable el costo en que incurra”. Así mismo, se reitera lo expresado por la Corporación en la sentencia del 25 de agosto de 1995, Magistrado ponente, doctor Guillermo Chahín Lizcano, proferida al decidir la acción pública de nulidad contra las Resoluciones Nos.27 y 632 de 1994, también emanadas de la Superintendencia General de Puertos, oportunidad en la cual la Sección expresó: “Para la Sala el hecho de la utilización de las instalaciones de la infraestructura porturaria o de la administrada por la Superintendencia justifica por sí misma la fijación de las tarifas correspondientes, facultad que se encuentra determinada en el Artículo 27 de la Ley 1ª de 1991, que autoriza a la Superintendencia para «ejercer las funciones y derechos que corresponden a Puertos de Colombia en materia de tasas, tarifas y contribuciones respecto de aquellas personas que habían recibido antes de la publicación de esta ley cualquier clase de autorización para ocupar y usar las playas y zonas de baja mar con construcciones determinadas en forma mediata o inmediata al cargue o descargue de naves»”. En consecuencia, para la Sala no cabe duda que los artículos 12, 13 y 16 de la Resolución 122 de marzo 17 de 1995, tienen sólido fundamento legal, en los

artículos 5º, 26, 27 numerales 27.13 y 27.16 y 39 de la Ley 01 de 1991, y por ende las pretensiones del accionante no están llamadas a prosperar tal y como lo estima la Procuradora Octava Delegada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: NIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos A. Flórez Rojas, Secretario.