CE-SEC4-EXP1996-N7340

GASTOS DE EMBARQUE ADUANERO - Modificación / DECLARACION DE DESPACHO PARA CONSUMO - Omisión / VENTA DE LIBRE COMPETENCIACondiciones Como lo preceptúa el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2011 de 1973, “si los gastos a que se refiere el artículo 4º del presente decreto no están incluidos en el precio de la factura, deben adicionarse a dicho precio”, como lo entendía la actora al adicionar al precio determinado la suma de US$20.000 sin modificar los gastos de embarque consignados en el registro inicial y no variados en su modificación. Por tanto la actuación de la Administración corrigió la omisión cometida en la declaración de despacho para su consumo, mediante la adición al precio declarado de los gastos de embarque y transporte hasta el lugar de introducción de la mercancía al territorio nacional. La ausencia en el cumplimiento de uno cualquiera de los requisitos allí mencionados, la considera la ley como venta no efectuada en condiciones de libre competencia, sin que sea necesario, como lo cree la actora, la demostración de que la vinculación haya influido sobre el precio, o que alguna parte del producto o del uso del artículo importado revierta al vendedor, y sin que la certificación aducida por la actora y proveniente de la vendedora relativa al precio recibido, no sobre las condiciones de libre competencia, cambie la situación, puesto que justamente era de cargo de la actora demostrar el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previstas en la ley, para considerar que el precio convenido fue el resultante de una negociación en condiciones de libre competencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7340

Actor: SHELL COLOMBIA S. A.

Demandado: DIAN DE BARRANQUILLA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Shell Colombia S. A., contra la sentencia del 21 de abril de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho intentada por la actora, contra los actos administrativos a través de los cuales la Administración de Aduanas de Barranquilla, formuló una cuenta adicional a cargo de la actora.

ANTECEDENTES La sociedad Shell Colombia S. A., importó de Holanda, al amparo de la licencia de importación número 008511 de marzo 23 de 1988, sustituida por la modificación número 4134 de 1º de abril de 1988, 199.187 toneladas de polibutadieno estiereno (SBR) caucho sintético a un precio de US$930 por tonelada, precio FOB, indicándose en dicho registro como gastos de embargue la suma de US$20.000, y conforme la declaración de despacho para consumo número 9404 de 1º de junio de 1988. La Administración de Aduanas de Barranquilla, con apoyo en el concepto de valor emitido por la División de Valoración de la Dirección General de Aduanas, oficio

número 100, formuló cuenta adicional mediante la Resolución número 0302 de 1º de marzo de 1990, al determinar que el precio de la factura debe reajustarse en US$100 tonelada, correspondientes a la adición de los gastos de embarque causados hasta el lugar de introducción al territorio colombiano. Dicha decisión fue confirmada íntegramente en la vía gubernativa. DEMANDA En primer término, explicó viciado el artículo 324 del Decreto 2666 de 1984, por aplicación indebida, toda vez que en el sub lite no se presentó error alguno en la determinación del precio, que resulta coincidente con el indicado de la factura comercial y ratificado con la certificación expedida por la vendedora de la mercancía, cuyo desconocimiento como prueba comportó violación, por inaplicación de los artículos 57 del Código Contencioso Administrativo, 251, 252 y 259 del Código de Procedimiento Civil. Con cita del artículo 308 Ib., sostuvo que el recargo allí consagrado no era aplicable dentro de la cuenta adicional por cuanto el precio indicado en la declaración de despacho para consumo no fue inferior al valor normal de la mercancía. Por inaplicación, estimó violados los artículos 1º y 2º del Decreto 2011 de 1973 y al elemento 2º del artículo 6º Ib., en cuanto el primero determina que el precio normal de las mercancías constituye la base imponible para la tasación del gravamen arancelario y el último, en cuanto acepta la posibilidad de modificar el registro de importación, para establecer el precio normal de las mercancías, como en el sub lite. De otra parte, sostuvo que los gastos de cargue se encuentran incluidos en el

precio de venta, como quiera que constituyen un costo para el vendedor, por lo que resultó improcedente volverlos a cargar nuevamente al precio. Al efecto citó los artículos 3º y 4º del Decreto 2011 de 1973, en cuanto fueron interpretados erróneamente. La fundamentación administrativa de que en el precio de US$930 por tonelada de polibutadieno estireno no se entendían incluidos los gastos de embarque de la mercancía conlleva violación, por inaplicación de los artículos 1694 y 1695 del Código de Comercio, que permiten calificarlos como costos a cargo del vendedor. Así mismo acusó la actuación de hallarse falsamente motivada al aducir que se habría tomado como fuente de información datos suministrados directamente por el vendedor. OPOSICION El apoderado de la Nación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en síntesis porque el precio que registró la factura no podía ser el normal de la mercancía en atención a que la venta no satisfizo la exigencia del artículo 2º del Decreto 2011 de 1973, debido a que no cumplió los requisitos de libre competencia entre un comprador y un vendedor independientes uno del otro, porque la venta la hizo una compañía que tiene vínculos comerciales y de asociación con subsidiarias que son dueñas de la que compra y el valor no estuvo regido por los elementos constitutivos del precio normal de que trata el artículo 6º, numeral 1º, literal b) del mismo decreto, que ordena que si los gastos no están incluidos en la factura deben adicionarse. Precisó que hubo error en la determinación del precio de la mercancía, como lo

hay en la argumentación de la actora, al no verificar las cantidades modificadas en el documento del Incomex número 4134, donde rebajó el valor de la mercancía de US$1.000 a US$930, pero no los gastos de embarque, por cuanto no se puede tener como valor normal para la liquidación de los gravámenes el de la factura comercial y la certificación de la Shell Mederland Chemie B.V., sino el que aparece en el documento modificatorio del Incomex antes mencionado, según lo preceptuado en el artículo 2º del Decreto 2011 de 1973. SENTENCIA Denegó las pretensiones de la demanda, básicamente por las siguientes razones: Estimó que la Administración, autorizada por los artículos 3º y 4º del Decreto 2011 de 1973, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º Ib., válidamente adicionó el precio de la mercancía declarado por el importador, incluyendo gastos de embarque y de transporte hasta el puerto o lugar de introducción al territorio nacional. Consideró que, como lo sostuvo la demandada, en afirmación ni siquiera controvertida, y con base en la factura número 1229 - 8665L del 8 de abril de 1988 (fl. 7), la mercancía fue comprada por Shell Colombia S. A., a Shell Internacional Company, casa matriz encargada de proveer la mercancía por intermedio de la subsidiaria Shell Nederland Chemie B. V. De Rotterdam (Holanda), de manera que entre comprador y vendedor existen estrechos vínculos comerciales, por lo que el valor de la mercancía no corresponde a venta efectuada en condiciones de libre competencia. Estimo aplicable el inciso último

del artículo 7º del Decreto 2011 de 1973, en cuanto considera que dos o más personas están asociadas en negocios cuando una de ellas posee un interés cualquiera en los negocios o en los bienes de la otra, o si las dos tienen intereses comunes en negocios o bienes, o incluso si una tercera persona posee interés en los bienes o en los negocios de cada una de ellas, sean éstos intereses directos o indirectos. Para el Tribunal, no pudo existir violación de las disposiciones citadas en la demanda, toda vez que la Administración tuvo en cuenta circunstancias, no rebatidas en el proceso, que estimó justificativas del reajuste del precio, como tampoco existió falsa motivación por cuanto se demostró que de la factura emanada de la vendedora, fue que la Administración dedujo los vínculos comerciales con la empresa importadora. APELACION Al apelar, el apoderado de la sociedad actora, adujo que el correcto entendimiento de los artículos 3º, 4º y 6º ordinal 1º, inciso final del Decreto 2011 de 1973, indica que como corresponde en principio al vendedor entregar las mercancías en el puerto de introducción al territorio nacional, los gastos que demande su desplazamiento, incluidos los de cargue en el puerto de exportación en el país de origen están comprendidos dentro del precio pactado. De manera que sólo cuando pueda establecerse que dichos gastos no se incluyeron en el precio y su consecuencia han de ser cubiertos por otra vía, es posibles aplicar el inciso final del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2011 de

1973. A juicio de la parte, como la situación exceptiva corresponde demostrarla a

quien invoca la aplicación del citado precepto, la DIAN debía probarla, no obstante, dio por sentado que en el precio de importación no se encontraban comprendidos los gastos de embarque. Posición que va en contravía del acervo probatorio, específicamente la certificación del vendedor que señala que no recibió suma alguna adicional por concepto de gastos de embarques o cualquier otro concepto. De otra parte, subrayó que para que el precio convenido entre sociedades o personas que tengan algún tipo de relación pueda considerarse no pactado con condiciones de libre competencia, no basta la simple vinculación sino que es necesario que la relación influya sobre el precio, o que alguna parte del producto o del uso del artículo revierta al vendedor, circunstancias que deben ser probadas por la Administración. Que en todo caso, aun de aceptarse que la venta no se hubiese efectuado en condiciones de libre competencia no basta para justificar la actuación administrativa, puesto que el artículo 13 condiciona la posibilidad de ajustar el precio a que el mismo además, “no cumpla los otros requisitos estipulados en el presente decreto” y el artículo 17, dispone que la rectificación del precio sólo procede “cuando el precio declarado sea inferior al usual de competencia”. De suerte que no es posible concluir que la ausencia de condiciones de libre competencia haga presumir que el precio no es normal, toda vez que las presunciones son de estricta consagración legal y no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal el apoderado de la actora dijo adicionar su escrito de apelación, con consideraciones relativas a la violación del artículo 304 del

Decreto 2666 de 1984, por parte del Tribunal, por no estar probado por la Administración un error en la determinación del valor o precio de la mercancía importada por la sociedad. De otra parte, sostuvo que la Administración aplicó indebidamente el artículo 6º del Decreto 2011 de 1973, al haber aplicado una presunción (art. 176 C.P.C.), sin la comprobación previa de los hechos que la fundaban. Finalmente, sostuvo que la consideración de la Administración en el sentido de tomar los gastos de embarque como un sobreprecio no declarado, igualmente comportó violación de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º del Decreto 2011 de 1973. Insistió en que el Tribunal desconoció el acervo probatorio obrante en el expediente, particularmente la certificación expedida por la firma vendedora. Por su parte, el apoderado de la Nación ratificó la posición sostenida por la Administración a lo largo del debate y solicitó la confirmación de la sentencia apelada. MINISTERIO PUBLICO Representado por la señora Procuradora Séptima ante esta Corporación, no registró actuación en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La litis se contrae a determinar la legalidad de la actuación administrativa en cuanto liquidó los impuestos de importación a cargo de la actora, previa adición de los gastos causados hasta el lugar de introducción de la mercancía al territorio aduanero colombiano. En relación con el primer punto de la apelación, relativo a la adición al precio de los gastos de “carga y estiba en el puerto de embarque”, no comparte la Sala la

afirmación de la apelación en el sentido de que los gastos de embargue estuvieron comprendidos dentro del precio pactado, de US$930, habida cuenta que en los registros de importación números 8511 del 23 de marzo de 1988 y 4134 del 11 de abril de 1988, este último correspondiente a la modificación, la misma sociedad, relacionó gastos y fletes y embarque por $20.000, actuación que contradice el dicho de la apelación, y que resulta suficiente para dar por desvirtuado que en el precio de los US$930, estuviesen incluidos los referidos gastos. En efecto, se observa que la actora diligenció y obtuvo aprobación del Incomex del registro de importación número 8511 del 23 de marzo de 1988, en el cual consignó un valor unitario de US$1.000 tonelada (polibutadieno estireno), cantidad 200 toneladas, por valor de US$200.000, más gastos de embarque US$20.000, cuya suma arrojó un valor total de US$220.000. (Fl. 102). Posteriormente, efectuó la modificación número 4134 del 11 de abril de 1988, en la cual por “disminución precio proveedor”, rebajó el valor unitario de la mercancía de US$1.000 a US$930, sin que el valor de los gastos sufriese modificación alguna, puesto que dicha rebaja varió el valor total de la mercancía de US$200.000 a US$186.000, en consecuencia solicitó según registro, US$220.000 (actual) cambiar por US$206.000, cifra que incluye los gastos de embarque, (US$186.000 más US$20.000 = US$206.000). (Fl. 103).

De manera que, como lo preceptúa el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2011 de 1973, “si los gastos a que se refiere el artículo 4º del presente decreto no están incluidos en el precio de la factura, deben adicionarse a dicho precio”, como lo entendió la sociedad actora al adicionar al precio determinado la suma de US$20.000, sin modificar los gastos de embarque consignados en el registro inicial y no variados en su modificación. Por tanto la actuación de la Administración corrigió la omisión cometida en la declaración de despacho para consumo, mediante la adición al precio declarado de los gastos de embarque y transporte hasta el lugar de introducción de la mercancía al territorio nacional. De otra parte, y en relación con el segundo punto de la apelación, relativo a las condiciones de libre competencia, comparte la Sala las consideraciones y valoración probatoria, efectuadas por el Tribunal, puesto que es un hecho no discutido por la apelante, la existencia de intereses y vinculación comercial entre Shell Colombia S. A., la compradora, Shell Nederland Chemie B. V., la vendedora, y Shell International Chemical Company Ltd., la proveedora. Al tener del artículo 7º del Decreto 2011 de 1973 se considera como venta efectuada en condiciones de libre competencia entre un comprador y un vendedor independiente el uno del otro, aquella que reúna todas y cada una de las siguientes condiciones “a) ... b) Que el precio convenido no esté influido por relaciones comerciales, financieras o de otra clase, sean o no contractuales, que pudieran existir, aparte de las creadas por la propia venta, entre el vendedor o una persona natural o jurídica asociada en negocios con el vendedor y el comprador, y

c) Que ninguna parte del producto derivado de las reventas o de otros actos de disposición, o aún de la utilización de que sea posteriormente objeto la mercancía, revierta directa o indirectamente al vendedor o a cualquier otra persona natural o jurídica asociada en negocios con el vendedor. Se considera que dos personas están asociadas en negocios cuando una de ellas posee un interés cualquiera en los negocios o en los bienes de la otra, o si las dos tienen intereses comunes en negocios o bienes cualesquiera, o incluso si una tercera persona posee un interés en los negocios o en los bienes de cada una de ellas, sean éstos intereses directos o indirectos.” Esto es, que la ausencia en el cumplimiento de uno cualquiera de los requisitos allí mencionados, la considera la ley como venta no efectuada en condiciones de libre competencia, sin que sea necesario, como lo cree la actora, la demostración de que la vinculación haya influido sobre el precio, o que alguna parte del producto o del uso del artículo importado revierta al vendedor, y sin que la certificación aducida por la actora y proveniente de la vendedora relativa al precio recibido, no sobre las condiciones de libre competencia, cambie la situación, puesto que justamente era de cargo de la actora demostrar el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias prevista en la ley, para considerar que el precio convenido fue el resultante de una negociación en condiciones de libre competencia. Finalmente, la Sala no se referirá a los nuevos puntos de inconformidad de la actora con la sentencia del Tribunal, planteados con motivo de los alegatos de conclusión, como quiera que al no haber sido propuestos en la apelación, su

formulación en el término de las alegaciones resulta irrelevante para la decisión, en atención a que esta oportunidad procesal no constituye prórroga del término para sustentar la apelación y en consecuencia no puede ser empleada para adicionarla, puesto que de no ser así, se violaría el derecho de defensa de la otra parte, quien no tendría oportunidad de controversia, por correr los términos paralelos. Por las anteriores consideraciones y en acuerdo con las acertadas apreciaciones efectuadas por el a quo, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia apelada. 2º. Reconócese personería al doctor Alberto Camargo Aya para representar a la Nación. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Julio E. Correa Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.