CE-SEC4-EXP1996-N7389

ECOSALUD - Facultad impositiva / TARIFAS DE ECOSALUD - Naturaleza / TRIBUTO - No tienen esta naturaleza las tarifas cobradas por Ecosalud / DERECHOS DE EXPLOTACION PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Cobro como contraprestación Para la Sala, las tarifas establecidas por la entidad demandada de manera alguna constituyen un tributo, son el resultado de un acuerdo contractual en el cual el interesado paga una suma, llámese costo o precio o tarifa por el derecho de la explotación del monopolio estatal. No existiendo en consecuencia la vulneración mencionada por el actor del Artículo 338 de la Constitución Política, los actos acusados están ajustados a la legalidad”. De acuerdo con las anteriores precisiones jurisprudenciales, que la Sala reitera, las cuales resultan válidas para resolver la demanda presentada contra la Resolución 0804 del veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Presidente de ECOSALUD S.A., para ciertos juegos intermedios y menores, los cuales se determinan en el uno por ciento (1%) del valor que resulte de dividir las transferencias totales al sector salud entre el catorce por ciento (14%) suma esta que corresponde al período de duración del permiso de explotación, se observa que dicha decisión no está creando ni impuesto, ni otra contribución, ni una tasa sino que el acto demandado contiene una decisión totalmente diferente en cuanto fija el porcentaje de los derechos de explotación de ECOSALUD S.A. para los juegos de suerte y azar intermedios y menores que sean contratados con establecimientos públicos y/o loterías departamentales y/o del Distrito Capital,

para atender los gastos de funcionamiento de la empresa, en desarrollo de las actividades relacionadas con la administración del monopolio de suerte y azar. Lo anterior indica claramente que no tratándose de ningún tipo de contribución, sino de contraprestación por la explotación del monopolio que con respaldo constitucional y por mandato expreso de la ley, corresponde a ECOSALUD S.A., no le es aplicable las exigencias previstas en el Artículo 338 de la Constitución Nacional, única norma invocada como vulnerada en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7389

Actor: LUIS CARLOS SÁCHICA APONTE

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD

ECOSALUD S.A.

Referencia: Nulidad de la Resolución Número 0804 del veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) proferida por ECOSALUD

S.A. Fallo. El ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demandó la nulidad de la Resolución número 0804 del (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud

ECOSALUD S.A.

ACTO ACUSADO Se trata de la Resolución número 0804, expedida en (29) de julio de mil

novecientos noventa y cuatro (1994), por el Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S.A., la cual rige desde la fecha de su publicación, hecha el día tres (3) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) en el Diario Oficial Número 41.472. Con fundamento en la Ley 10 de 1990, Artículo 42, en el Acuerdo 04 de 1993 del Consejo Directivo de ECOSALUD S.A., y en la necesidad de establecer el porcentaje de los derechos de explotación, el acto administrativo demandado, en su parte resolutiva dispuso: “Artículo Primero: Adicional a las transferencias mensuales al sector salud, los derechos de explotación de ECOSALUD S.A. para juegos intermedios y menores, serán del tres por ciento (3%) del valor que resulte de dividir las transferencias totales al sector salud entre el catorce por ciento (14%), resultado este que corresponde al período de duración del permiso de explotación. La forma de pago de los derechos de explotación en juegos intermedios obedece a la estipulación contractual. Para juegos menores el pago deberá acreditarse al momento de la notificación del acto administrativo que concede el permiso de explotación.

Artículo Segundo: La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

LA DEMANDA El actor en su demanda manifiesta como argumento de la nulidad impetrada la falta de competencia del Director de Ecosalud para fijar las tarifas y derechos, pues no existe una Ley que le haya dado tal autorización ya que tal facultad, de conformidad con el Artículo 338 de la Constitución Política, recae únicamente en

las Corporaciones Públicas de elección popular: Congreso, Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. TRAMITE PROCESAL La demanda fue admitida por auto del veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) que obra a folio 17 del expediente, en el cual se ordena además, la notificación al Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., ECOSALUD S.A. y a la Procuraduría Delegada ante la Corporación CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad demandada, mediante apoderado judicial, en memorial que obra a folios 98 a 105 del Expediente, da contestación a la demanda formulada contra la Resolución acusada, manifestando los siguientes argumentos de oposición:

1. Ecosalud no ha infringido el Artículo 338 de la Constitución Política

2. ECOSALUD S.A. nace por autorización del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, para desarrollar como objeto social la Explotación y Administración del monopolio de los juegos de suerte y azar, creado al tenor del Artículo 42 de la misma Ley; con facultades para realizar todas las operaciones comerciales derivadas de la explotación económica del monopolio concedido, regular la operación, fijar las políticas generales de la explotación encomendada. En desarrollo de esta facultad, Ecosalud mediante las Resoluciones impugnadas fija los valores correspondientes a los derechos comerciales por la explotación de los juegos de suerte y azar, que deben ser cancelados por los terceros que, en forma individualizada, han solicitado la autorización para ejercer dicha actividad, generando recursos económicos, así para las dos partes.

Precisa, además, que los cobros efectuados por Ecosalud no son impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales, sino los derechos comerciales de explotación; transcribe apartes de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado donde se analizan las características de los impuestos para reafirmar su argumento. Propone además la excepción de legalidad de los actos acusados.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Actora. Reitera los argumentos esgrimidos en la demanda, aclarando que si son derechos comerciales de la explotación pero cuya naturaleza realmente “es la de un tributo especial pagado por los concesionarios de un monopolio, con la misma forzocidad de un impuesto ordinario y con el carácter de recurso fiscal para financiar actividades estatales”. Demandada. En esta etapa procesal la parte demandada no descorrió el traslado para alegar de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Octava Delegada ante el Consejo de Estado en su alegato final solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. Considera que los actos demandados violan no sólo el Artículo 338 de la Constitución Política Nacional, el único invocado por el demandante, sino también los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y 2, 5, 6, 7 y 15 de los Estatutos y 1 y 2 del Decreto 2431 de 1991. Luego de precisar la evolución normativa sobre ECOSALUD S.A. afirma que el Presidente de dicha empresa profirió el acto acusado y decidió “Adicionar a las transferencias mensuales al Sector Salud, los Derechos de Explotación de

ECOSALUD S.A., para juegos de suerte y azar intermedios regionales que sean contratados con establecimientos públicos y/o empresas industriales y comerciales del Estado como Beneficencias y/o Loterías Departamentales y/o del Distrito Capital únicamente, los cuales se determinan en el uno por ciento (1%) del valor que resulte de dividir las transferencias totales al Sector Salud entre el catorce por ciento (14%), suma ésta que corresponde al período de duración del permiso de explotación”, está creando una especie de contribución, que denomina derechos de explotación, por los permisos que la misma entidad otorga para que sea explotada alguna modalidad de juegos de suerte y azar, y esta determinación viola el Artículo 338 de la Constitución Nacional según el cual solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales. Agrega que una observación que no plantea la demanda se refiere a que los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y los artículos 2, 5, 6, 7 y 15 de los estatutos 1 y 2 del Decreto 2431 de 1991 no facultan a la empresa, ni al Presidente de la misma, para fijar las tarifas de los derechos de explotación a favor de ECOSALUD S.A. para los juegos intermedios y menores. CONSIDERACIONES Se discute en esta etapa procesal la legalidad de la Resolución número 0804 del (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. ECOSALUD S.A., a la cual

acusa el actor de violar el Artículo 338 de la Constitución Política. La controversia planteada se concreta en determinar si ECOSALUD S.A. tenía facultad para la expedición de los actos acusados por cuanto en ellos se adoptan unas tarifas mínimas para las modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros. De la lectura de la norma como vulnerada se deduce, sin discusión alguna, que la facultad para imponer contribuciones fiscales o parafiscales recae únicamente en el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales. Debe entonces la Sala precisar, teniendo en cuenta que la facultad para crear tributos recae únicamente en los cuerpos de elección popular: Congreso, Asambleas y Concejos Municipales y Distritales, si el establecimiento de las tarifas mínimas por Ecosalud mediante los actos acusados, constituyen un tributo para así declarar la nulidad de los actos acusados, o si por el contrario, constituyen un ingreso no tributario y, en consecuencia, declarar su legalidad. Al remitirse a las normas aplicables se tiene que: El Artículo 42 de la Ley 10 de 1990 dispuso textualmente: “Artículo 42. Arbitrio rentístico de la Nación. Declárese como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juego de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”. Por su parte el Artículo 43 de la misma Ley 10 de 1990 ordenó: “Artículo 43. Sociedad especial de capital público. Autorízase la

constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el Artículo 42 de la presente Ley”. Respecto del transcrito Artículo 42 de la Ley 10 de 1990, el Consejo de Estado, en la sentencia del veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993), Expediente 2185, Actor Jorge Santos B. Consejero Ponente Yesid Rojas Serrano, precisó: “No estima la Sala que el derecho de explotación que se fija en el Articulo 6º del acto acusado pueda equipararse a una contribución fiscal o parafiscal o una tarifa de Impuestos. Por la naturaleza jurídica de ECOSALUD S.A. (Empresa Industrial y Comercial del Estado) y por las funciones que desempeña, tal concepto viene a ser el resultado económico de la explotación del monopolio rentístico, proveniente de las personas naturales o jurídicas que efectúan rifas, sorteos y concursos de suerte y azar a cambio de la anuencia del titular de dicho monopolio, para ejercerlo a través de las citadas personas. “Las nociones de contribución e impuesto son de carácter obligatorio e implican el poder absoluto del Estado sin que a la carga patrimonial sea correlativa obligación alguna por parte de aquel; en cambio el derecho de explotación conlleva una concesión por parte de la Empresa para que quien lo paga ejerza en parte y en su nombre el monopolio que a ella

corresponde. En otras palabras dicho derecho responde a una contraprestación que concede la Empresa”. Y en relación con el Artículo 43, de la Corporación ha fijado su criterio en diferentes providencias y entre ellas en Sentencia del trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), Expediente 2906, Actor José James Chavez Muñoz, Consejeros Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez en la cual precisó: “El Artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el Artículo 42 de la misma ley. Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la citada Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda. COLJUEGOS, para la cual posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la salud S.A. ECOSALUD S.A., cuyos estatutos socia les fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 271 de 1991. Y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del cinco (5) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), Expediente 7390, con Ponencia del Consejero Germán Ayala Mantilla precisó que el tema:

“En conclusión para la Sala, las tarifas establecidas por la entidad demandada, de manera alguna constituyen un tributo, sino que son el resultado de un acuerdo contractual en el cual el interesado paga una suma, llámese costo o precio o tarifa por el derecho a la explotación del monopolio estatal. No existiendo en consecuencia la vulneración mencionada por el actor del Artículo 338 de la Constitución Política, los actos acusados están ajustados a la legalidad”. De acuerdo con las anteriores precisiones jurisprudenciales, que la Sala reitera, y las cuales resultan válidas para resolver la demanda presentada contra la Resolución 0804 del veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Presidente de ECOSALUD S.A. mediante la cual adiciona a las transferencias mensuales al Sector Salud, los derechos de explotación de ECOSALUD S.A. para ciertos juegos intermedios y menores, los cuales se determinan en el uno por ciento (1%) del valor que resulte de dividir las trasferencias totales al sector salud entre el catorce por ciento (14%), suma esta que corresponde al período de duración al permiso de explotación, se observa que dicha decisión no está creando ni un impuesto, ni una contribución, ni una tasa sino que el acto demandado contiene una decisión totalmente diferente en cuanto fija el porcentaje de los derechos de explotación de ECOSALUD S.A. para los juegos de suerte y azar intermedios y menores que sean contratados con establecimientos públicos y/o empresas y comerciales del Estado como Beneficencias y/o loterías departamentales y/o del Distrito Capital, para atender

los gastos de funcionamiento de la empresa, en desarrollo de las actividades relacionadas con la administración del monopolio de suerte y azar. Lo anterior indica claramente que no tratándose de ningún tipo de contribución, sino de la contraprestación por la explotación del monopolio que con respaldo constitucional y por mandato expreso de la ley, corresponde a ECOSALUD S.A., no le es aplicable las exigencias previstas en el Artículo 338 de la Constitución Nacional, única norma invocada como vulnerada en la demanda. Por lo demás, y en cuanto a la competencia de Presidente de ECOSALUD S.A., para expedir el acto demandando, de conformidad con los Estatutos de dicha empresa, allegados al expediente y aprobados mediante el Decreto 271 de 1992 y el Acuerdo 04 del dieciséis (16) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) del Consejo Directivo se reguló “la explotación de modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros” y dispuso expresamente: “«... Artículo 28. Del derecho de explotación: Cuando ECOSALUD S.A. determine explotar una modalidad de juego o apuesta de suerte y azar a través de terceros, establecerá una tarifa de explotación o fijará una remuneración, según se trate de autorización mediante simple permiso o de éste y el respectivo contrato». «...Artículo 29. De las tarifas del derecho de explotación: Conforme se dispone en este reglamento corresponde al Consejo Directivo, dentro de la política general y el plan de acción anual adoptado para cada vigencia, fijar las directrices a que se someterán las tarifas del derecho de

explotación. »Dichas tarifas y la periodicidad de su pago serán fijadas en el acto administrativo que concede el permiso de explotación y se cobrarán independientemente por cada modalidad de juego, teniendo en cuenta el número de bienes o instrumentos utilizados para su explotación, si fuere el caso». «Artículo 30. Del precio o valor del contrato de explotación: El Consejo Directivo, al autorizar la celebración de un contrato de explotación de una modalidad de juego o apuestas de suerte y azar, si a ello hubiere lugar, determinará la remuneración a favor del contratista, teniendo en cuenta la Ley 10 de 1990, la política general de la empresa y la propuesta del contratista...» «Artículo 42. Facultades especiales: Facúltase al Presidente de ECOSALUD S.A., para que por medio de Resoluciones expida las normas, criterios y metodología necesarios para la debida ejecución de este Acuerdo»”. De las normas transcritas se concluye que el Presidente de ECOSALUD S.A. sí tenía competencia para expedir el acto impugnado. Así las cosas, si el acto administrativo fue expedido por la autoridad competente, de conformidad con las normas que regulan las facultades de las diferentes autoridades de ECOSALUD S.A. y ajustando a las normas legales y constitucionales aplicables a la actividad regulada, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Germán Ayala Mantilla, Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.