CE-SEC4-EXP1996-N7391

MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONTRIBUCION / IMPUESTOS / ECOSALUD - Objeto / ARBITRIO RENTISTICO DE LA NACION Respecto del Artículo 42 de la Ley 10 de 1990, el Consejo de Estado en la sentencia del veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993), Expediente 2185 Actor Jorge Santos B. Consejero Ponente Doctor Yesid Rojas Serrano precisó: “No estima la Sala que el derecho de explotación que se fija en el Artículo 6º del acto acusado pueda equipararse a una contribución fiscal o una tarifa de impuesto. Por la naturaleza jurídica de ECOSALUD S.A. (Empresa Industrial y Comercial del Estado) o por las funciones que desempeñan, tal concepto viene a ser el resultado económico de la explotación del monopolio rentístico, proveniente de las personas naturales o jurídicas que efectúan rifas, sorteos y concursos de suerte y azar a cambio de la anuencia del titular de dicho monopolio, para ejercerlo a través de las citadas personas. Las nociones de contribución e impuesto son de carácter obligatorio e implican el poder absoluto del estado sin que a la carga patrimonial sea correlativa obligación alguna por parte de aquel; en cambio el derecho de explotación conlleva una concesión por parte de la Empresa para que quien lo paga ejerza en parte y en su nombre el monopolio que a ella corresponde. En otras palabras dicho derecho responde a una contraprestación que concede la Empresa”. Y en relación con el Artículo 43, la Corporación ha fijado su criterio en diferentes providencias y entre ellas se

sentencia del trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), expediente 2906, Actor: José Jaimes Chavez Muñoz, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, en la cual preciso: “El Artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas titulares de los monopolios rentísticos de la loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el Artículo 42 de la misma ley”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C, doce (12) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7391

Actor: LUIS CARLOS SÁCHICA APONTE

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD “ECOSALUD S.A.” Referencia: Acción de nulidad contra la Resolución No. 0311 del veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), expedida por la

Empresa Colombiana de Recursos para la Salud “ECOSALUD S.A”. Fallo. Procede la Sala a decidir sobre la acción de nulidad instaurada por el Doctor Luis Carlos Sáchica Aponte contra la Resolución 0311 del veintiuno (21) de marzo

de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud “ECOSALUD S.A.”. EL ACTO DEMANDADO El acto demandado es la Resolución Número 0311, expedida el veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), por el Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, “ECOSALUD S.A.”, la cual rige desde la fecha de su publicación, hecha el día veintiocho (28) de marzo en el Diario Oficial Número 41.780. Con fundamento en la Ley 10 de 1990, Artículo 42, en la Ley 100 de 1993, Artículo 285, en el Acuerdo 04 de 1993, del Consejo Directivo de ECOSALUD y, en la necesidad de establecer el porcentaje de los derechos de explotación, el acto administrativo demandado, en su parte resolutiva dispuso: “Artículo Primero. Adicionar a las transferencias mensuales al Sector Salud, los Derechos de Explotación de ECOSALUD S.A., para juegos, de los juegos de suerte y azar intermedios regionales que sean contratados con establecimientos públicos y/o empresas industriales y comerciales del Estado como Beneficencias y/o Loterías Departamentales y/o del Distrito únicamente, los cuales se determinan en el uno por ciento (1%) del valor que resulte de dividir las transferencias totales al Sector Salud entre el catorce por ciento (14%), suma ésta que corresponde al período de duración del permiso de explotación. La forma de pago de los Derechos de Explotación en juegos intermedios obedece a estipulación contractual.

Artículo Segundo. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias”. LA DEMANDA El Doctor Luis Carlos Sáchica Aponte, en ejercicio de la acción establecida en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demanda la nulidad de dicha resolución por considerar que viola el Artículo 338 de la Constitución Nacional. Considera el accionante que el establecimiento de contribuciones fiscales, cualquiera que sea su denominación —impuestos, tasas, derechos, recursos parafiscales—, es un competencia que corresponde privativamente a las Corporaciones Públicas de elección popular —Congreso, Asambleas Departamentales, Concejos Distritales o Municipales— y que tal competencia implica que la ley, las ordenanzas y los acuerdos son los estatutos dentro de los cuales aquellas Corporaciones deben fijas directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Agrega que si bien es cierto que de conformidad con el inciso segundo del citado Artículo 338 de la Constitución Nacional, la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones, dicha posibilidad está condicionada a que el sistema y el método para definir tales costos y beneficios se fijen por la Ley, las ordenanzas y los acuerdos. De conformidad con lo anterior, ninguna autoridad administrativa, cualquiera que sea su rango y cualquiera que sea el rango de la entidad en que cumple sus funciones, puede estar investida de competencia para fijar tales tarifas de contribuciones cualquiera que sea su denominación, si no existe ley en la cual se

le permita expresamente hacerlo y se determine las fórmulas, sistemas y métodos para la fijación de dichas tarifas. Concluye que el Director de ECOSALUD carece de competencia para fijar las tarifas y derechos a que se refiere el acto impugnado, porque no existe ninguna ley que le haya dado dicha autorización y hecho los señalamientos a que se refiere en el planteamiento anterior, ya que ni siquiera la Ley 10 de 1990 que se invoca le dio tal facultad, ni contiene las precisiones a que se refiere la norma constitucional citada. OPOSICION A LA DEMANDA Habiéndose notificado debidamente el auto admisorio de la demanda, la entidad demandada ECOSALUD, se opuso a la declaración de nulidad del acto impugnado. Afirmó, que no se ha violado el Artículo 338 de la Constitución Nacional, por cuanto ECOSALUD surgió a la vida jurídica conforme al Artículo 43 de la Ley 10 de 1990, para desarrollar la explotación y administración del monopolio de los juegos de suerte y azar, creados según lo dispuesto por el Artículo 42 de la misma ley y su decreto reglamentario 2433 de 1991, y esta facultada para regular su operación, fijar las políticas generales de explotación de dichos juegos y regular los valores correspondientes a los derechos comerciales de explotación por parte de terceros que hubieren solicitado, en forma individualizada, la autorización para ejercer una actividad lícita de la cual ECOSALUD es titular, generando así recursos económicos, tanto para los terceros como para ECOSALUD S.A. en ejercicio del monopolio.

De conformidad con lo anterior, los dineros que recibe ECOSALUD S.A. no tienen el carácter de impuestos o tasas, debido a que constituyen derechos comerciales de explotación que son diferentes a los tributos, toda vez que quienes obtienen un permiso de explotación de los juegos de suerte o azar están ejerciendo una actividad comercial y los recursos así generados, constituyen rentas contractuales originadas en una concesión del Estado, y no pueden considerarse ni como impuestos, ni contribuciones fiscales, ni parafiscales. Agrega el opositor que dichos conceptos han sido reiteradamente definidos por la Doctrina y la Jurisprudencia y cita y transcribe una sentencia de la Corte Constitucional sobre el tema. Insiste en que lo cobra ECOSALUD S.A. son unos derechos comerciales de explotación que difieren de las características de los impuestos, tasas y contribuciones fiscales o parafiscales. Cita y transcribe el Concepto No. 0056 del veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993), de la administración de Impuestos en el cual se hace referencia específica al pago de derechos comerciales de explotación en el caso de ECOSALUD S.A. y afirma que no puede hablarse de doble tributación puesto que los dineros que recibe ECOSALUD S.A. constituyen una participación o regalía con destinación específica para la salud, de conformidad con el Artículo 336 de la Constitución Nacional y no tienen el carácter de impuesto. Transcribe sentencia del veintidós (22) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), en el Expediente No. 2957, Actor: Jaime vidal Perdomo, del Consejo de Estado, en relación con la Ley 10 de 1990.

Finalmente afirma que quienes contratan con ECOSALUD S.A. la explotación de alguna modalidad de juego de suerte o azar, el cancelan un valor correspondiente al derecho de explotación y cita la sentencia del veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993), Expediente 2185 del Consejo de Estado. ALEGATOS DE CONCLUSION La Procuradora Octava Delegada ante el Consejo de Estado en su alegato final solicita que se acceda a la pretensiones de la demanda. Considera que los actos demandados violan no sólo el Artículo 338 de la Constitución Política Nacional, el único invocado por el demandante, sino también los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y 2, 5, 6, 7 y 15 de los Estatutos y 1 y 2 del Decreto 2431 de 1991. Luego de precisar la evolución normativa sobre ECOSALUD S.A. afirma que, el Presidente de dicha empresa al proferir el acto acusado, está creando una especie de contribución, que denomina derechos de explotación, por los permisos que la misma entidad otorga para que sea explotada alguna modalidad de juegos de suerte y azar, y esta determinación viola el Artículo 338 de la Constitución Nacional según el cual solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales pueden imponer contribuciones fiscales y parafiscales. Agrega que una observación que no plantea la demanda se refiere a que los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 y los artículos 2, 5, 6, 7 y 15 de los estatutos y 1 y 2 del Decreto 2431 de 1991 no facultan a la empresa, ni al

Presidente de la misma, para fijar las tarifas de los derechos de explotación a favor de ECOSALUD S.A. para los juegos intermedios menores. No hubo alegato de las demás partes. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Artículo 42 de la Ley 10 de 1990 dispuso textualmente: “Artículo 42. Arbitrio rentístico de la Nación. Declárese como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”. Por su parte el Artículo 43 de la misma Ley 10 de 1990 ordenó: “Artículo 43. Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley. Respecto del transcrito Artículo 42 de la Ley 10 de 1990, el Consejo de Estado, en la sentencia del veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993), Expediente 2185, Actor Jorge Santos B., Consejero Ponente Yesid Rojas Serrano, precisó: “No estima la Sala que el derecho de explotación que se fija en el Artículo 6º del acto acusado pueda equipararse a una contribución fiscal o parafiscal o una tarifa de impuesto. Por la naturaleza jurídica de ECOSALUD S.A. (Empresa Industrial y Comercial del Estado) y por las

funciones que desempeña, tal proceso viene a ser el resultado económico de la explotación del monopolio rentístico, provenientes de las personas naturales o jurídicas que efectúen rifas, sorteos y concursos de suerte y azar a cambio de la anuencia del titular de dicho monopolio, para ejercerlo a través de las citadas personas. Las nociones de contribución e impuesto son de carácter obligatorio e implican en el poder absoluto del Estado sin que a la carga patrimonial sea correlativa obligación alguna por parte de aquel; en cambio el derecho de explotación conlleva una concesión por parte de la Empresa para quien lo paga ejerza en parte y en su nombre el monopolio que a ella corresponde. En otras palabras dicho derecho responde a una contraprestación que concede la Empresa”. Y, en relación con el Artículo 43, la Corporación ha fijado su criterio en diferentes providencias y entre ellas en Sentencia del trece (13) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), Expediente 2906, Actor: José Jaimes Chavez Muñoz, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, en la cual precisó: “El Artículo 43 de la Ley 10 de 1990, autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el Artículo 42 de la misma Ley.

Con fundamento en los Artículos 42 y 43 de la citada Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda. Coljuegos, la cual posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD S.A., cuyos estatutos sociales fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 271 de 1991”. Y a la Sección Cuarta del Consejo de estado, en sentencia del cinco (5) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), Expediente 7390, con Ponencia del Consejero Germán Ayala Mantilla precisó sobre el tema: “En conclusión para la Sala, las tarifas establecidas por la entidad demandada, de manera alguna constituyen un tributo, sino que son el resultado de un acuerdo contractual en el cual el interesado paga una suma, llámese costo o precio o tarifa por el derecho a la explotación del monopolio estatal. No existiendo en consecuencia la vulneración mencionada por el actor del Artículo 338 de la Constitución Política, los actos acusados están ajustados a la legalidad”. De acuerdo con los anteriores precisiones jurisprudenciales, que la Sala reitera, y las cuales resultan válidas para resolver la demanda presentada contra la Resolución 311 del veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), proferida por el Presidente de ECOSALUD S.A., mediante la cual adiciona a las transferencias mensuales al Sector Salud, los derechos de explotación de ECOSALUD S.A. para ciertos juegos de suerte y azar; los cuales se determinan

en el uno por ciento (1%) del valor que resulte de dividir las transferencias totales al sector salud entre el catorce por ciento (14%), suma esta que corresponde al período de duración del permiso de explotación, se observa que dicha decisión no está creando ni un impuesto, ni una contribución, ni una tasa sino que el acto demandado contiene una decisión totalmente diferente en cuanto fija el porcentaje de los derechos de explotación de ECOSALUD S.A. para los juegos de suerte y azar intermedios regionales que sean contratados con establecimientos públicos y/o empresas industriales y comerciales del Estado como Beneficencias y/o loterías departamentales y/o del Distrito Capital, para atender los gastos de funcionamiento de la empresa, en desarrollo de las actividades relacionadas con la administración del monopolio de suerte y azar. Lo anterior indica que claramente que no tratándose de ningún tipo de contribución, sino de la contraprestación por la explotación del monopolio que con respaldo constitucional y por mandato expreso de la ley, correspondiente a ECOSALUD S.A., no le son aplicables las exigencias previstas en el Artículo 338 de la Constitución Nacional, única norma invocada como vulnerada en la demanda. Por lo demás, y en cuanto a la competencia de Presidente de ECOSALUD S.A., para expedir el acto demandado, de conformidad con los Estatutos de dicha empresa, allegados al expediente y aprobado mediante el Decreto 271 de 1992 y el Acuerdo 04 del 16 de marzo de 1993 del Consejo Directivo se reguló “la explotación de modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros” y

dispuso expresamente: “«... Artículo 28. Del derecho de explotación: Cuando ECOSALUD S.A. determine explotar una modalidad de juego o apuesta de suerte y azar a través de terceros, establecerá una tarifa de explotación o fijará una remuneración, según se trate de autorización mediante simple permiso o de éste y el respectivo contrato». «...Artículo 29. De las tarifas del derecho de explotación: Conforme se dispone en este reglamento corresponde al Consejo Directivo, dentro de la política general y el plan de acción anual adoptado para cada vigencia, fijar las directrices a que se someterán las tarifas del derecho de explotación. »Dichas tarifas y la periodicidad de su pago serán fijadas en el acto administrativo que concede el permiso de explotación y se cobrarán independientemente por cada modalidad de juego, teniendo en cuenta el número de bienes o instrumentos utilizados para su explotación, si fuere el caso». «Artículo 30. Del precio o valor del contrato de explotación: El Consejo Directivo, al autorizar la celebración de un contrato de explotación de una modalidad de juego o apuestas de suerte y azar, si a ello hubiere lugar, determinará la remuneración a favor del contratista, teniendo en cuenta la Ley 10 de 1990, la política general de la empresa y la propuesta del contratista...». «Artículo 42. Facultades especiales: Facúltase al Presidente de ECOSALUD S.A., para que por medio de Resoluciones expida las normas, criterios y metodologías necesarios para la debida ejecución de este Acuerdo»”. De las normas transcritas se concluye que el Presidente de ECOSALUD S.A.

sí tenía competencia para expedir el acto impugnado. Así las cosas, si el acto administrativo fue expedido por la autoridad competente, de conformidad con las normas que regulan las facultades de las diferentes autoridades de ECOSALUD S.A. y ajustando a las normas legales y constitucionales aplicables a la actividad regulada, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prosperan las peticiones de la demanda Cópiese, publíquese, notifíquese y archívese. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Germán Ayala Mantilla, Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.