CE-SEC4-EXP1996-N7392

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Término para decidir recursos Tal como lo precisó la sociedad actora, el Decreto 2503 de 1987, artículo 83 parágrafo, dispuso en materia de derecho transitorio, que para los recursos interpuestos con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, el término de un año empezaría a correr a partir de enero de 1988, salvo cuando el término para resolver venciere en 1988, caso en el cual se aplicaría este término; en atención a que en el presente caso el plazo de acuerdo con la legislación anterior vencía en diciembre de 1989, en virtud del Decreto 2503 de 1987 el mismo sería de un año contado como ya se anotó a partir del 1º de enero de 1988, hasta el 1º de enero de 1989. Ahora bien, toda vez que en el citado Decreto 2503 de 1987 en su artículo 154, derogó el artículo 50 del Decreto 1651 de 1961que ordenaba, la fijación del edicto por cinco días, la norma aplicable venía a ser la general del Código Contencioso Administrativo, que dispone tal fijación por 10 días, para que pueda entenderse surtida la notificación (art. 45 C.C.A). NOTIFICACION POR EDICTO - Si se desfija el edicto antes de tiempo notificación se entiende no surtida / RECURSO - Silencio administrativo positivo. Administración de Impuestos / RECURSO EN LA VIA GUBERNATIVA - Término para resolverlos / EDICTO - Desfijación antes de tiempo determina que no se entienda surtida la notificación

Cuando se utiliza el edicto como medio de notificación, ésta se entiende surtida en la fecha de vencimiento del término legal de fijación estipulado en la ley y no en la fecha en que el mismo se desfije materialmente, razón por la cual si el edicto, como en el caso que se decide, no permanece fijado por el término establecido legalmente, la notificación que con el se pretende no puede entenderse surtida. De acuerdo con las normas especiales que regulan el derecho tributario, en particular el artículo 734 del E.T., si la Administración de Impuestos no ha resuelto en el término de un año el recurso interpuesto, el mismo se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración de oficio o a petición de parte así lo declarará. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Inaplicación de normas de derecho procedimental civil en materia tributaria. Protocolización En relación con la protocolización se advierte que tal mandato es propio del Código Contencioso Administrativo, el cual como el mismo lo dispone, es aplicable en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, en lo no previsto en ellas. Toda vez que en materia tributaria la legislación propia se ocupó de regular la figura del silencio administrativo positivo, no es válido acudir a las normas generales del Código Contencioso Administrativo el cual como él mismo lo dispone, es aplicable en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, en lo no previsto en ellas. Toda vez que en materia tributaria la legislación propia se ocupó de regular la figura del silencio administrativo positivo, no es válido acudir a las normas generales del Código Contencioso

Administrativo, razón por la cual no se comparte la decisión de exigir un procedimiento que no se encuentra consagrado en la normatividad especial, que como se encuentra consagrado en la normatividad especial, que como se sabe es de aplicación preferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D. C., febrero nueve (9) de mil novecientos noventa y seis (1996

Radicación número: 7392

Actor: FÁBRICAS UNIDAS DE GRASAS Y VEGETALES “FAGRAVE S. A.”

Demandado: LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de junio de 1995, desestimatorio de las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES En relación con la declaración de renta año gravable 1985, la - Administración de Impuestos previo requerimiento especial, practicó la Liquidación Oficial de Revisión 0421 el 1º de octubre de 1987, a fin de determinar el impuesto por el sistema presuntivo, pues no compartió la reducción de la base efectuada por la sociedad, toda vez que tal proceder no fue aprobado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, quien se pronunció en forma negativa, como respuesta a la solicitud presentada. El anterior acto liquidatorio fue confirmado por la Resolución 05 expedida el 25 de noviembre de 1988, notificada por edicto fijado por cinco

días. DEMANDA En juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la actuación administrativa, la sociedad solicitó que se declare la operancia del silencio administrativo con efectos positivos como consecuencia de que la resolución que desató el recurso de reconsideración propuesto contra la liquidación oficial, no ha sido notificado válidamente. Explicó que el recurso fue interpuesto el 1º de diciembre de 1987 y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto 2503 de 1987, debía fallarse y notificarse antes del 1º de enero de 1989; sin embargo la Resolución 05 que resolvió el citado recurso, a pesar de haber sido expedida el 25 de noviembre de 1988, no fue notificada correctamente como consecuencia de que el edicto se fijó únicamente por 5 días atendiendo al artículo 50 del Decreto 1651 de 1961, norma procedimental que regulaba la Ley 81 de 1960, que había sido derogada por el artículo 143 del Decreto - ley 2503 de 1987, razón por la cual la norma aplicable era el artículo 45 del mencionado Decreto, que ordenaba como término de fijación del edicto, 10 días. De otra parte esgrimió que la sociedad actuó conforme a derecho, al reducir la base gravable de la renta presuntiva, pues su actividad se hallaba sujeta al control de precios. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Nación al oponerse a las pretensiones de la demanda, argumentó que el a quo no ha debido admitir la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa que se produjo como consecuencia de la indebida

notificación de la Resolución 05 de 1988, pero al haberla admitido, dio por notificada legalmente la providencia, pues la sociedad demostró que estaba lo suficientemente enterada al acudir en tiempo ante la jurisdicción. Igualmente se opuso a la pretensión subsidiaria, pues a su juicio la actora no dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley 55 de 1985. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, acogió el concepto rendido por el Procurador 14 Delegado y denegó la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo, pues la sociedad desconoció el artículo 42 del Decreto 01 de 1984 y no protocolizó la constancia o copia del recurso o la declaración juramentada que acreditara que éste no haya sido notificado correctamente dentro del término para ello. En relación con el cargo de fondo encontró que la sociedad no dio cumplimiento a los requisitos exigidos para acudir a la reducción de la renta presuntiva, por lo que avaló la actuación administrativa. APELACION El apoderado de la actora discrepó de la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia, pues adujo que la protocolización del silencio administrativo positivo, no descarta la posibilidad de que éste sea declarado por la jurisdicción. Subsidiariamente pidió que se le acepte la reducción efectuada en la liquidación privada, pues según resolución del Ministerio de Agricultura, la actividad de la sociedad estuvo sometida a control de precios, lo que produjo una disminución automática de la renta líquida, hecho aritmético que a su juicio, no requiere

demostración. ALEGATOS DE CONCLUSION A juicio del apoderado de la parte actora, no constituyó irregularidad el que el edicto hubiese sido fijado por 5 días en lugar de 10 días, pues dicha notificación finalmente cumplió con el principio de publicidad. Igualmente se mostró en desacuerdo con el segundo cargo del recurso, pues la sociedad en atención a la respuesta del Ministerio de Hacienda, no tenía derecho a la reducción de su renta presuntiva. MINISTERIO PUBLICO No rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en esta oportunidad si para que la jurisdicción contencioso administrativa declare la operancia del silencio administrativo con efectos positivos, en relación con el recurso gubernativo no fue desatado en el término señalado, se requiere previamente que el administrado lo haya protocolizado para poder obtener decisión favorable, en atención a lo preceptuado en el artículo 42 del C.C.A. “En primer lugar destaca la Sala que tal como lo precisó la sociedad actora, el Decreto 2503 de 1987, artículo 83 parágrafo, dispuso en materia de derecho transitorio, que para los recursos interpuestos con anterioridad a la vigencia de dicho Decreto, el término de un año empezaría a correr a partir de enero de 1988, salvo cuando el término para resolver venciere en 1988, caso en el cual se aplicaría este término; en atención a que en el presente caso el plazo de acuerdo con la legislación anterior vencía en diciembre de 1989, en virtud del Decreto 2503 de 1987 el mismo sería de un año, contado como ya se anotó, a partir del 1º

de enero de 1988, hasta el 1º de enero de 1989. Ahora bien, toda vez que el citado Decreto 2503 de 1987 en su artículo 154, derogó el artículo 50 del Decreto 1651 de 1961 que ordenaba, la fijación del edicto por 5 días, la norma aplicable venía a ser la general del Código Contencioso Administrativo, que dispone tal fijación por 10 días, para que pueda entenderse surtida la notificación (art. 45 C.C.A.). En el sub lite entonces ha debido serlo por 10 días, hecho éste que a juicio del apoderado de la Nación no genera consecuencias, pues la demanda ante la jurisdicción fue interpuesta oportunamente. Tal posición resulta inaceptable para la Sala en atención a que por no estar al arbitrio de la Administración los términos en que deben practicarse las notificaciones, las irregularidades en ellas cometidas, conllevan a que no puedan tenerse como válidamente practicadas y por ende no puede entenderse como notificado el acto administrativo a que hacían referencia. Como ya lo ha precisado en otras oportunidades, advierte la Sala que cuando se utiliza el edicto como medio de notificación, ésta se entiende surtida en la fecha de vencimiento del término legal de fijación estipulado en la ley y no en la fecha en que el mismo se desfije materialmente, razón por la cual si el edicto, como en el caso que se decide, no permanece fijado por el término establecido legalmente, la notificación que con él se pretende no puede entenderse surtida. De acuerdo con las normas especiales que regulan el derecho tributario, en

particular el artículo 734 del E.T., si la Administración de Impuestos no ha resuelto en el término de un año el recurso interpuesto, el mismo se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte así lo declarará. Habida cuenta que como ya se señaló, en el sub judice la Resolución 05 de 1988 que desato el recurso gubernativo propuesto, no fue debidamente notificada dentro del término de un año que corría para tal efecto, debe entenderse entonces que tal como lo reclama la parte actora, operó el silencio administrativo con efectos positivos consagrado expresamente en la normatividad tributaria. En relación con la obligación de su protocolización, advierte la Sala que tal mandato es propio del Código Contencioso Administrativo, el cual como él mismo lo dispone, es aplicable en los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, en lo no previsto en ellas. Toda vez que en materia tributaria la legislación propia se ocupó de regular la figura del silencio administrativo positivo, no es válido acudir a las normas generales del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la Sala no comparte la decisión adoptada por el a quo, al exigir un procedimiento que no se encuentra consagrado en la normatividad especial, que como se sabe es de aplicación preferente. Por las anteriores razones la Sala previa revocatoria de la sentencia apelada, declarará la ocurrencia del silencio administrativo positivo en virtud del cual el recurso gubernativo interpuesto, que impugnó la totalidad de la liquidación oficial, debe entenderse resuelto a favor de la actora, con la consecuente declaratoria de

firmeza de la declaración privada. De otra parte, para la Corporación merece censura el hecho de que el proceso de la referencia haya iniciado el 18 de abril de 1989 y la sentencia de primera instancia sólo se halla proferido hasta el 22 de junio de 1995, como resultado del retrato tanto de la Procuraduría Delegada ante el Tribunal, quien a pesar de habérsele dado traslado el 25 de septiembre de 1989, tal como consta a folio 59 del expediente, vino a rendir su concepto hasta el 12 de octubre de 1993, como del mismo Magistrado Ponente, quien igualmente sin justificación, tuvo el expediente al despacho desde el 4 de noviembre de 1993, hasta el 22 de junio de 1995, contrariando los principios de celeridad, eficacia, economía procesal, acceso a la justicia, con evidente transgresión del mandato que impone a los jueces la obligación de administrar pronta y cumplida justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada.

2. Declárase la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

3. Declárase en firme la liquidación privada año gravable 1985, presentada por la sociedad Fábricas Unidas de Grasas y Aceites Vegetales “Fagrave S. A.” por el año gravable de 1985.

4. Reconócese personería al abogado Juan Roberto Mejía para actuar en representación de la Nación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Julio E. Correa Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.