CE-SEC4-EXP1996-N7393

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Improcedencia en materia de impuestos / IMPUESTOS NACIONALES - No procede grado jurisdiccional de consulta Según el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apeladas por la Administración “las sentencias y los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública”. Al respecto como lo pone de manifiesto el Tribunal, ha precisado en forma inveterada que en materia de impuestos, concretamente en los impuestos nacionales de renta y complementarios, no procede el Grado de Consulta, porque en ellos, no se impone jamás a la Nación la obligación de pagar o devolver al contribuyente suma alguna de dinero, ya que para demandar normalmente sólo se requiere del pago de la liquidación privada, de tal suerte que, si la sentencia es favorable en forma total al contribuyente, éste pagó lo que confesó deberle a la Nación y nada habrá entonces de devolverle, y si el fallo le es favorable sólo en forma parcial, entonces es él quien debe pagar con intereses a la Nación la diferencia con lo pagado, y si el fallo le es totalmente adverso, entonces debe pagar todo lo exigido con intereses. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Impuesto de Industria y Comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Grado jurisdiccional de consulta La tesis de que el Grado de Consulta no procede en el Impuesto de renta no es válida en el Impuesto de Industria y Comercio, en el cual el contribuyente para demandar otorga una caución de conformidad con el artículo 140 del Código

Contencioso Administrativo y además, en el presente caso, el contribuyente antes de promover la acción contenciosa, pagó la totalidad del impuesto discutido, tal y como lo demuestra la certificación expedida por el Tesorero del Municipio de Floridablanca y en la demanda solicita expresamente “reembolsar la suma de seis millones sesenta y cinco mil doscientos cuarenta y dos pesos por parte del municipio de Floridablanca, la que fue indebidamente cobrada, actualizando el monto con el Indice de Precios al Consumidor...” y de conformidad con esta pretensión la sentencia del Tribunal para restablecer el derecho de la demandante ordena al Municipio de Floridablanca “el reembolso de la suma de $6.562.242 (...) debidamente actualizada conforme al índice de precios al consumidor vigente para la fecha 4 de diciembre de 1992 y el correspondiente al mes de ejecutoria de esta sentencia”. Por consiguiente no cabe duda que en el impuesto de industria y comercio, cuando se condena a la Administración a devolver una determinada cantidad de dinero, se está imponiendo una obligación a cargo de una entidad pública, lo cual encaja perfectamente en el presupuesto consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, en el sub lite, es procedente el Grado de Consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7393

Actor: MATILDE GONZÁLEZ DE SALAZAR

Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA Referencia: Impuestos: Industria y Comercio - Fallo Se decide el grado de consulta ordenado en la sentencia del treinta (30) de agosto de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Matilde González de Salazar, identificada con la cédula de ciudadanía número 37.810.018, contra la operación administrativa a través de la cual el Municipio de Floridablanca (Santander), le determinó el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables de 1989 a 1991.

ANTECEDENTES La Secretaría de Hacienda del Municipio de Floridablanca (Santander), a través de la Resolución número 028 del 24 de noviembre de 1992, informó a la actora en su condición de propietaria del Colegio la Quinta del Puente, que adeudaba al Municipio de Floridablanca la suma de $6.565.242, por concepto de impuesto de industria y comercio e intereses causados, desde 1989 hasta 1991. Contra tal resolución la contribuyente interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en razón a que se había violado el procedimiento por cuanto la liquidación de impuestos no correspondía al procedimiento establecido para el efecto y tampoco a las bases gravables. Así mismo argumentó que no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en razón a que la actividad de la educación se encontraba exenta del mismo.

A través de la Resolución número 004 del 21 de enero de 1993, el Secretario de Hacienda del Municipio de Floridablanca resolvió el recurso de reposición en sentido adverso a lo pretendido por la recurrente, al considerar que ésta no tenía razón en su argumentación por cuanto la “educación privada” constituía un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio de conformidad con lo establecido en la Ley 14 de 1983 y el Código de Renta del Municipio. Igualmente, indicó que no se transgredió el procedimiento, por cuanto se requirió a la contribuyente con visitas al colegio, guardando ésta silencio, por lo que acudió al núcleo educativo a través del cual se había obtenido las base gravables para el debido cobro, que el colegio aceptó y canceló para después interponer los recursos. El recurso de alzada fue resuelto en la Resolución número 00396 del 5 de abril de 1993, en la cual, fue confirmada la Resolución número 028 del 24 de noviembre de 1992 con argumentos similares a los expuestos en la resolución anterior. LA DEMANDA Pretende la nulidad de los actos administrativos anteriormente reseñados y como restablecimiento del derecho, que se declare que la propietaria del Colegio la Quinta del Puente, no es contribuyente del impuesto de industria y comercio y por consiguiente, se le reembolse la suma de $6.565.242 indebidamente cobrada, actualizando dicho monto con el índice de precios al consumidor. En forma subsidiaria, solicitó el apoderado de la actora, que se declare que su representada

como contribuyente del impuesto de industria y comercio sólo le corresponde pagar la suma de $350.000 por los años 1989 a 1991, y que en consecuencia, se ordene la devolución de la diferencia, monto debidamente actualizado por el índice de precios al consumidor. El accionante fundamenta lo anterior, en las siguientes normas y concepto de violación: Artículos 20 y 6 de la Constitución Nacional por cuanto su representada al no transgredir la ley no tiene porque responder ante ninguna autoridad y el artículo 26 ibidem, porque se ha violado el principio del debido proceso por cuanto la liquidación acusada debe estar precedida de un procedimiento conforme lo señalan los artículos 286, 296, 297, 298, 299 y 300 del Acuerdo número 051 de 1990, expedido por el Municipio de Floridablanca, cuyo trámite empieza con un emplazamiento para que el contribuyente presente declaración y luego si no hay ninguna respuesta se proceda a efectuar la liquidación de aforo, la que obviamente debe basarse en un acta de visita, declaraciones de renta y otras pruebas pertinentes. La liquidación impugnada no contempla explicación sumaria de los fundamentos del aforo y no contiene como lo exige el artículo 299 del mencionado acuerdo, los mismos elementos estructurales de la liquidación de revisión, porque se omitió el promedio mensual de los ingreso brutos, las tarifas aplicables, etc. Igualmente se violó el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 197 del Acuerdo 051 de 1991, porque estas normas han entendido de manera palmaria la naturaleza de la educación y no la han contemplado dentro de las actividades de

servicio sujetas al impuesto de industria y comercio. También resultaron infringidos el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 197 del Acuerdo 051 de 1991 porque estas normas han entendido de manera palmaria la naturaleza de la educación y no la han contemplado dentro de las actividades de servicio sujetas al impuesto de industria y comercio, por el contrario, el Acuerdo 051 de 1990, de manera expresa la ha excluido. CONTESTACION A LA DEMANDA El Municipio de Floridablanca a través de su representante judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demandante, argumentando, que la Ley 14 de 1983 (artículo 32) en concordancia con el Decreto - ley 1333 de 1986 (artículo 195) estableció el impuesto de industria y comercio sobre “todas” las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan en las respectivas jurisdicciones municipales, que así mismo hace una descripción de las actividades de servicio (no taxativa) y que deja a los Concejos la facultad de otorgar exenciones con plazo limitado, y que es expresa en cuanto a la prohibición de “gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos”, de donde dedujo, que el impuesto de industria y comercio a los establecimientos educativos “privados” continuaba vigente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander acogió las súplicas de la demanda al considerar que la Secretaría de Hacienda del Municipio de Floridablanca transgredió el debido proceso, por cuanto a través de la Resolución 028 del 28 de

noviembre de 1992, que es un acto unilateral de la Administración, que no corresponde al resultado de un proceso de determinación del impuesto, sino que corresponde a una orden de pago o mandamiento ejecutivo donde se le cobra a la actora la suma de $6.565.242 por concepto de impuesto de industria y comercio e intereses moratorios, carece del título ejecutivo, que en materia fiscal, corresponde a una liquidación oficial debidamente ejecutoriada. Observó, que la Secretaría de Hacienda del Municipio de Floridablanca confundió la acción de cobro con el proceso de determinación y fijación de la obligación tributaria, toda vez que en la Resolución número 028 del 28 de noviembre de 1992, se encaminó directamente al recaudo, en lugar de preocuparse, en primer lugar, por la determinación de la obligación tributaria mediante el proceso pertinente establecido en la Sección VII del Régimen Fiscal del Municipio de Floridablanca. (Acuerdo 051 de 1990). Si la Administración pretendió realizar una liquidación de aforo, aclaró el Tribunal, aquélla debió seguir el procedimiento contenido en los artículos 296 y siguientes del precitado Acuerdo, empezando por librar un emplazamiento previo por no declarar, y luego si el contribuyente no se allanare a declarar, expedir la liquidación de aforo, la que a su vez, además de contener las bases gravables, factores y tarifas aplicables, debe contener una explicación sumaria de los fundamentos del aforo, por lo que concluyó, que al no haberse adelantado este proceso, aquélla violó las normas que invoca la demanda.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado judicial del Municipio de Floridablanca no presentó recurso de apelación. Pero, en memorial del 4 de mayo de 1995, solicitó al Tribunal Administrativo de Santander enviar a esta Corporación en “consulta” la sentencia del 13 de marzo de mismo año, apoyado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo. A través de Auto del 30 de agosto de 1995, el Tribunal Administrativo de Santander, ordenó CONSULTAR con el superior la sentencia del 13 de marzo de 1995, por cuanto si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en denegar por improcedente la consulta de las sentencias proferidas en juicios relativos a impuestos, en razón en que tales “procesos no se impone nunca a la Nación la obligación de pagar o devolver al actor ninguna suma de dinero”, en el evento de que el fallo sea favorable y se condene a la Nación a devolver lo pagado “debidamente reajustado” “el ajuste al valor del impuesto conforme a los índices de precios al consumidor” constituía una carga indemnizatoria que debía sufrir el Estado, estructurándose por ello los presupuestos consagrados en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo para surtir el del grado de consulta. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad, los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SECCION La Sala, en primer lugar, debe precisar si es o no procedente el Grado de Consulta, ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander, a través del Auto de fecha julio 21 de 1995, respecto de la sentencia proferida por esa Corporación

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Matilde González de Salazar, contra los actos administrativos mediante los cuales el Municipio de Floridablanca determinó el impuesto de industria y comercio a su cargo por los años gravables de 1989 a 1991 y conminó su pago. Según el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, deberán consultarse con el superior, cuando no fueren apeladas por la Administración “las sentencias y los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública”. Al respecto, la Sección Cuarta, como lo pone de manifiesto el Tribunal, ha precisado en forma inveterada que en materia de impuestos, concretamente en los impuestos nacionales de renta y complementarios, no procede el Grado de Consulta, porque en ellos, no se impone jamás a la Nación la obligación de pagar o devolver al contribuyente suma alguna de dinero, ya que para demandar normalmente sólo se requiere del pago de la liquidación privada, de tal suerte que, si la sentencia es favorable en forma total al contribuyente, éste pagó lo que confesó deberle a la Nación y nada habrá entonces de devolverle, y si el fallo le es favorable sólo en forma parcial, entonces es él quien debe pagar con intereses a la Nación la diferencia con lo pagado, y si el fallo le es totalmente adverso, entonces debe pagar todo lo exigido con intereses. Sin embargo, la tesis anterior a juicio de la Sala no es válida en el impuesto de industria y comercio, en el cual el contribuyente para demandar otorga una caución de conformidad con el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo

y además, en el presente caso, el contribuyente antes de promover la acción contenciosa, pagó la totalidad del impuesto discutido, tal y como lo demuestra la certificación expedida por el Tesorero del Municipio de Floridablanca (fl. 3 c.p.) y en la demanda solicita expresamente “reembolsar la suma de seis millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos cuarenta y dos pesos por parte del municipio de Floridablanca, la que fue indebidamente cobrada, actualizando el monto con el Indice de Precios al Consumidor...” y de conformidad con esta pretensión la sentencia del Tribunal para restablecer el derecho de demandante ordena al Municipio de Floridablanca “el reembolso de la suma de $6.562.242 (...) debidamente actualizada conforme al índice de precios al consumidor vigente para la fecha 4 de diciembre de 1992 y el correspondiente al del mes de ejecutoria de esta sentencia”. Por consiguiente, no cabe duda que en el impuesto de industria y comercio, cuando se condena a la Administración a devolver una determinada cantidad de dinero, se está imponiendo una obligación a cargo de una entidad pública, lo cual encaja perfectamente en el presupuesto consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, en el sub lite, como lo estimó el Tribunal Administrativo, es procedente el Grado de Consulta. Aclarado este aspecto, la Sala observa, con relación al asunto debatido, consistente en la violación al debido proceso por parte del Municipio de Floridablanca, al no haber aplicado el procedimiento previo previsto en el Acuerdo 051 de 1990, para la determinación de los impuestos de industria y comercio a

cargo de la señora Matilde González de Salazar por los años gravables de 1989 a 1990, que evidentemente, como lo estimó el Tribunal Administrativo de Santander, le asiste razón al apoderado judicial de la demandante. En efecto, es palmario que a través de la Resolución número 028 del 24 de noviembre de 1992, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Floridablanca, por una parte, fija el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante por los años gravables de 1989 a 1991, y por la otra, apoyada en la facultad de cobro, exige su pago, sin tener en cuenta que tanto la determinación del impuesto como su cobro tienen un procedimiento independiente, y que no es posible iniciar la acción de cobro sin agotar previamente el procedimiento de determinación y discusión del impuesto, pues es claro, que aquél requiere de la existencia de un título ejecutivo, el cual, en materia de impuestos, entre otros, tiene tal carácter, las liquidaciones oficiales debidamente ejecutoriadas, así lo corrobora el artículo 219 del Acuerdo 051 de 1990, cuando al consagrar la prescripción de la acción de cobro, indica lo siguiente: “Los mayores valores u obligaciones determinados en actos administrativos, en el término contado a partir de la fecha de su ejecutoria.” Es evidente entonces, que no es procedente pretender el cobro coactivo de una obligación fiscal, sin existir un acto administrativo debidamente ejecutoriado, que tenga el carácter de título ejecutivo, esto es, que contenga una obligación clara, expresa y exigible, el cual, no existe en el proceso, como quiera que la Secretaría

de Hacienda del Municipio de Floridablanca subsumió dentro del proceso de determinación del impuesto, la acción de cobro, lo cual, obviamente, es contrario a derecho y, más exactamente, violatorio del procedimiento consagrado en el Acuerdo 51 de 1990 emanado del Concejo Municipal de Floridablanca. Acuerdo que consagra en forma expresa el procedimiento para practicar tres clases de liquidaciones oficiales: liquidación de corrección aritmética, liquidación de revisión y liquidación de aforo (artículo 286). De esta manera, si el Municipio de Floridablanca consideraba que debía practicar a la actora liquidación de aforo por los años gravables de 1989 a 1991, por cuanto de conformidad con la investigación adelantada, en su concepto, era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, debió, como lo advirtió el Tribunal, con buen juicio, seguir el procedimiento contenido en los artículos 296 y siguientes de dicho estatuto, empezando por librar un emplazamiento previo por no declarar, para proceder luego a practicar la liquidación de aforo, en el evento de que la emplazada hiciera caso omiso de lo requerido. Pero, no podía como lo hizo, pretermitir el procedimiento legalmente establecido para la determinación de la obligación tributaria, para el caso, el consagrado para las liquidaciones de aforo, así como los requisitos inherentes a esta clase de actos administrativos (base gravables, tarifas, explicación sumaria, recursos, etc.) para determinar en un solo acto administrativo la obligación tributaria y la obligación de cancelar el impuesto, esto es, el mandamiento de pago.

Tal proceder para la Sala es desde todo punto de vista criticable, pues ello, indiscutiblemente, constituye una flagrante violación al debido proceso que de ninguna manera puede aceptarse, pues no puede pasarse por alto que dicho principio no sólo tiene respaldo legal, sino constitucional, y que el mismo debe observarse no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas. Por consiguiente, en sentir de la Sala, la decisión del Tribunal debe ser aprobada en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Apruébase la sentencia consultada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección, Julio Enrique Correa Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva. Carlos A. Rojas Flórez, Secretario.