CE-SEC4-EXP1996-N7395

RETENCION EN COMPRAS DE ALGODÓN - Abonos en cuenta / MANDATARIO - Responsabilidad / RETENCION EN LA FUENTEResponsabilidad del agente retenedor Cuando el comprador de algodón efectúa pagos o abonos en cuenta por dicho concepto, en la medida que tales pagos o abonos en cuenta son susceptibles de constituir ingreso tributario para el beneficiario (vendedor o productor) está obligado a efectuar la retención en la fuente. Y si el agente no efectúa la retención, debe responder por la suma que esté obligado a retener o percibir, sin perjuicio del reembolso contra el contribuyente (artículo 6º de la Ley 52 de 1977). De tal manera que el cobro de la retención por parte del fisco se exige directamente del agente retenedor o comprador quien por demás, está obligado a partir del 1º de enero de 1988, a presentar la respectiva declaración en la fuente (Decreto 2503 de 1987 artículo 9º). Así las cosas cuando el Decreto 1098 artículo 1º expresa en relación con el mecanismo de retención en la fuente allí previsto: “Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad del comprador cuando el mandatario no efectúe la retención en la fuente, estando obligado a ello”, no es ilegal ya que no está creando un responsable diferente al que establece la ley. Encuentra sí la Sala que la norma incurre en impropiedad cuando al tratar la retención en la fuente para las compras de algodón efectuadas a través de mandatarios, consagra como agentes de retención a los mandatarios de los vendedores, cuando realmente estos no pueden serlo por la sencilla razón de que

no efectúan pagos o abonos en cuenta, pues quien realiza tal pago o abono en cuenta es el comprador o su mandatario como antes se anotó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D. C., Veintitrés (23) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7395

Actor: JESÚS VALLEJO MEJÍA Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Referencia: Acción de nulidad contra el artículo 1º del Decreto 198 de 1988, expedido por el Gobierno Nacional. Fallo.

El Doctor Jesús Vallejo Mejía en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada por el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, demanda la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 0198 expedido el 29 de enero de 1988, por el Presidente de la República, con invocación de facultades constitucionales y legales, para dictar disposiciones sobre retención en la fuente en materia de compras de algodón a través de mandatarios. No observándose causal de nulidad alguna en el proceso, procede la Sala a dictar sentencia. EL ACTO ACUSADO Es el artículo lº del Decreto 0198 de 1988 en la parte que se subraya: “Artículo 1º. En el caso de compras de algodón efectuadas a través de mandatarios con representación, actuará como agente retenedor quien obre como mandatario de los vendedores o productores del mismo. Lo anterior se entiende

sin perjuicio de la responsabilidad del comprador cuando el mandatario no efectúe la retención en la fuente, estando obligado a ello. En los demás casos, la retención en la fuente será practicada por cada una de las entidades que intervengan como compradores de algodón.” LA DEMANDA El actor considera que el aparte demandado viola los artículos 120 numeral 3º y 189 numeral 11 de la Constitución Política y los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 52 de 1977 (hoy artículos 368, 370 y 372 del Estatuto Tributario). Sostiene que se Infringió el artículo 120 - 3 de la Constitución Política de 1886, vigente entonces, porque el Gobierno al ejercer la potestad tributaria, desbordó el ámbito que le señaló el ordenamiento superior, esto es los términos de las leyes sobre retención en la fuente, contenidas en los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 52 de 1977, puesto que el artículo 4º ibidem es claro al señalar que: “Son agentes de retención o percepción, las personas naturales o Jurídicas o las entidades de derecho público que por sus funciones intervengan en actos u operaciones de las cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente”. Y, tratándose de una obligación que surge de la ley, el reglamento no puede establecerla; además, el carácter legal de esta obligación significa que ella es de interpretación restrictiva y por consiguiente, no hay agentes retenedores por extensión o analogía, y ellos están obligados estrictamente en los términos de la

ley. La índole y las modalidades de sus obligaciones también se establecen por ley, no por reglamento. Afirma que los artículos 5º y 6º de la Ley 52 de 1977 tratan expresamente del agente retenedor, que es uno solo en cada caso, y no tiene sentido, que en situaciones excepcionales, en las cuales el pago se efectúa a través de intermediarios, deban realizarse retenciones sucesivas, o que mediando el sistema de autorretención sea necesario que ambas partes, el solvens y el accipiens, la practiquen. La lógica y el tenor literal de las normas imponen la premisa: “en cada pago sólo puede haber un agente de retención”. Expresa que si bien los artículos 4º y 5º de la Ley 52 de 1977, dispusieron la solidaridad, es decir, que hubiere varios sujetos pasivos de la obligación de retener el impuesto, lo hicieron únicamente para aquellos casos de vinculación económica entre retenedor y contribuyente, y sólo cuando éste no presente dentro de la oportunidad de rigor a la Administración, el respectivo comprobante, salvo que el retenedor haya demorado su entrega. No encuentra que existan otros casos de solidaridad y menos de indivisibilidad de la obligación de practicar retención en la fuente, diferentes a los contenidos en estas disposiciones. En su entender, si el agente retenedor no practica la retención, la responsabilidad cubre a él mismo y al contribuyente, pero no puede extenderse a terceros. Concluye que cuando la disposición acusada dispone que en el caso de compras de algodón efectuadas a través de mandatarios con representación, debe actuar

como agente retenedor, quien obra como mandatario de los vendedores o productores del mismo y crea una responsabilidad a cargo del comprador, cuando el mandatario no realice la retención, está estableciendo un mecanismo que en la práctica es de autorretención, con el objeto de imponerle al comprador una solidaridad no prevista en la ley, toda vez que, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 52 de 1977 (hoy artículo 370 del Estatuto Tributario), ésta se establece cuando el agente retenedor no practique la retención en la fuente, caso en el cual responde por el contribuyente. OPOSICION El apoderado de la demandada se opone a los planteamientos del actor, y luego de enfatizar que el Decreto 198 de 1988 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria contenida en el artículo 120 numeral 3º de la Constitución Política, alega que la norma acusada reglamenta el artículo 370 del Estatuto Tributario y, que el decreto reglamentario exclusivamente lo desarrolla y dispone que el comprador mantiene su obligación tributaria cuando el agente retenedor no cumple con su obligación de retener. Por tal motivo, al señalar al comprador como responsable, cuando el mandatario no efectúe la retención, no lo está haciendo como deudor solidario ni como autorretenedor, sino que le está reiterando el cumplimiento de la obligación contenida en el citado artículo 370 del Estatuto Tributario, toda vez que el mandatario del vendedor o productor es el agente de retención, y “la norma en modo alguno está señalando al comprador como agente retenedor” (sic).

Pide se denieguen las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION El demandante al alegar de conclusión, reitera: Que el ordenamiento superior ha sido claro al disponer que la obligación de practicar retención en la fuente emana de expresa disposición legal. También del ordenamiento legal se desprende, inequívocamente, que para cada operación sólo debe haber un solo agente de retención, no varios, excepción hecha de la solidaridad que taxativamente habían dispuesto los artículos 4º y 5º de la Ley 52 de 1977, hoy artículos 370 y 373 del Estatuto Tributario. En su entender, la disposición acusada se sale del marco legal al disponer que “quienes compren algodón a mandatarios con representación responden solidariamente con éstos cuando no cumplan con el deber de practicarles ellos mismos retención a sus mandantes”. Concluye que si el agente retenedor en estos casos es el mandatario como dice el artículo 1º del Decreto 198 de 1988 en su primera parte, la responsabilidad solidaria por no practicar la retención, tendría que establecerse a cargo de los mandantes, según lo dispone el artículo 6º de la Ley 52 de 1977, hoy artículo 370 del Estatuto Tributario; y no de los compradores, como dispone el texto acusado. La demandada al alegar de conclusión, reitera igualmente los argumentos expuestos al contestar la demanda, y transcribe el artículo 370 del Estatuto Tributario para expresar que la norma acusada lo único que está haciendo es recordarle al comprador que él mantiene su obligación tributaria, en caso de que

el agente retenedor (determinado en la ley) no cumpla con su obligación de retener. Por tal motivo, al señalar al comprador como responsable cuando el mandatario del vendedor o productor no efectúe la retención, no lo está haciendo para que responda solidariamente con éste, ni mucho menos como autorretenedor, sino que, le está reiterando la obligación impuesta por el artículo 370 del Estatuto Tributario. Luego de transcribir jurisprudencia acerca de la facultad reglamentaria, observa que la norma acusada se expidió sin exceder tal potestad y que sólo está confirmando la operatividad que la norma requería en materia específica de compras de algodón. Concluye, que en materia de retención en la fuente, y específicamente en los casos de compraventa, son responsables de la misma los dos extremos de la relación, es decir, el agente retenedor y el contribuyente, pues éste nunca pierde la obligación de pagarla cuando el agente retenedor no efectúe la retención, sin que ello implique que el contribuyente se convierta también en agente retenedor. Pide se denieguen las súplicas de la demanda. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación, conceptúa que las súplicas de la demanda deben denegarse porque, estudiado el texto legal y los argumentos de la demanda se establece “...una incongruencia entre lo acusado y los fundamentos del ataque que no permite darle prosperidad a las pretensiones de la demanda”. Encuentra que el artículo parcialmente acusado en su parte inicial señala como

agente retenedor a quien obre como mandatario de los vendedores productores de algodón, cuando las operaciones de compraventa de este producto se efectúe a través de mandatarios; y a continuación dispone que dicha responsabilidad del agente retenedor opera sin perjuicio de la responsabilidad del comprador cuando aquél no efectúe la retención. Al consagrar la primera parte del mencionado artículo como agente de retención, persona o entidad no determinada en el artículo 368 del Estatuto Tributario, desconoce lo previsto en el artículo 375 ibidem, que señala que están obligados a efectuar la retención quienes por expresa disposición legal deban efectuarla. En otras palabra, los agentes de retención o percepción son solamente los que la ley determina y naturalmente por medio de un simple decreto no se puede ampliar la lista de dichos agentes señalados en el artículo 368 del Estatuto Tributario, los que pueden ejercer dicha facultad de retención también y únicamente por expresa disposición de la ley como lo indica el artículo 375 del mismo ordenamiento. Esta designación del intermediario de los vendedores de algodón como agente de retención no se acomoda a las prescripciones legales comentadas, pero no ha sido la materia del ataque formulado por el actor en su demanda, ya que se limitó a solicitar la nulidad de la frase que le atribuye responsabilidad al comprador cuando el mandatario no efectué la retención. Concluye que en el presente caso, a pesar de la designación del mandatario el vendedor o productor como agente de retención, la responsabilidad del comprador no desapareció y por eso la frase cuya nulidad se pide es consecuente

con la disposición contenida en el artículo 1º del decreto demandado, y por lo tanto no se ve que ella en sí misma, contenga un desconocimiento a las prescripciones del Estatuto Tributario ya mencionadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA El cargo principal de la demanda lo hace consistir el actor en la violación de los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 52 de 1977, hoy artículo 370 del Estatuto Tributario por parte de la norma acusada.

Disponen las normas superiores: “Artículo 4º. Son agentes de retención o de percepción, las personas naturales o jurídicas o las entidades de derecho público que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o la percepción del tributo correspondiente. “Artículo 5º. Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido, salvo en los casos siguientes, en los cuales habrá responsabilidad solidaria: “a) Cuando haya vinculación económica entre retenedor y contribuyente. Para este efecto, existe tal vinculación entre las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas y sus socios o copartícipes. En los demás casos, cuando quien recibe el pago posea el cincuenta por ciento (50%) o más del patrimonio neto de la empresa retenedora o cuando dicha proporción pertenezca a personas ligadas por matrimonio o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; “b) Cuando el contribuyente no presenta a la administración el respectivo comprobante dentro del término indicado al efecto, excepto en los casos en que el

agente de retención haya demorado su entrega. “Artículo 6º. No realizada la retención o percepción, el agente responderá solidariamente por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquel satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad”. Con posterioridad a la Ley 52 de 1977, y antes de expedirse el acto acusado se introdujeron reformas legales en materia de retención en la fuente, fue así como mediante el artículo 16 de la Ley 50 de 1984 se dio facultad al Gobierno para que, sin perjuicio de las retenciones contempladas en disposiciones vigentes, estableciera retenciones en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, hechos por personas jurídicas y sociedades de hecho, en un porcentaje que no podía exceder del 3%. Dicha retención en la fuente sólo constituía un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto de renta. Establecida por la ley la retención en la fuente para todos los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario, el agente retenedor es aquel que hace el pago o el abono en cuenta; esto es, el comprador de bienes o servicios, y el retenido es el beneficiario del pago o del abono en cuenta, sin interesar que el agente retenedor y el sujeto pasivo de retención actúen directamente o por intermedio de mandatarios o apoderados.

En este orden de ideas, cuando el comprador de algodón efectúa pagos o abonos en cuenta por dicho concepto, en la medida que tales pagos o abonos en cuenta son susceptibles de constituir ingreso tributario para el beneficiario (vendedor o productor) está obligado a efectuar la retención en la fuente. Y Si el agente no efectúa la retención, debe responder por la suma que esté obligado a retener o percibir, sin perjuicio del reembolso contra el contribuyente (artículo 6º de la Ley 52 de 1977). De tal manera que el cobro de la retención por parte del fisco se exige directamente del agente retenedor, o comprador quien por demás, está obligado a partir del 1º de enero de 1988, a presentar la respectiva declaración de retención en la fuente. (Decreto 2503 de 1987 artículo 9º). Así las cosas, cuando el decreto 0198 artículo 1º, expresa en relación con el mecanismo de retención en la fuente allí previsto: “Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad del comprador cuando el mandatario no efectúe la retención en la fuente, estando obligado a ello”, no es ilegal, ya que no está creando un responsable diferente al que establece la ley. Encuentra sí la Sala que la norma incurre en impropiedad cuando al tratar la retención en la fuente para las compras de algodón efectuadas a través de mandatarios, consagra como agentes de retención a los mandatarios de los vendedores, cuando realmente éstos no pueden serlo por la sencilla razón de que no efectúan pagos o abonos en cuenta, pues quien realiza tal pago o abono en

cuenta es el comprador o su mandatario como antes se anotó. En conclusión si el artículo 1º del Decreto 0198, en el aparte acusado, único que es objeto de análisis en esta oportunidad, no viola el ordenamiento legal superior, habrán de negarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Niéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Julio Enrique Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva, Guillermo Chahín Lizcano. Carlos A. Flórez Rojas, Secretario.