CE-SEC4-EXP1996-N7507

PRESCRIPCIÓN - Acción cambiaria. Interrupción / SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS - Facultad sancionatoria / SANCION ADMINISTRATIVA - Naturaleza La tesis mayoritaria de la Sala es que el término de prescripción se interrumpe si el acto administrativo sancionatorio se expide y notifica dentro del término que para el efecto prevé la ley, sin que sea indispensable la firmeza o ejecutoria del acto administrativo que hace parte de la vía gubernativa. La visita administrativa en donde se hallaron documentos privados de la sociedad actora, sin el cumplimiento de los requisitos previos exigidos por la ley, no enerva la facultad sancionatoria de la Administración ni causa la nulidad del acto administrativo, que se encauza legalmente desde el auto de apertura de investigación, acto posterior a aquélla. Tal irregularidad amerita, de ser el caso, las sanciones administrativas y penales que por dicho proceder irregular impongan las entidades encargadas de la vigilancia y control de los servidores públicos y de administrar justicia penal y, de ser posible, la reparación por los eventuales perjuicios causados con tal proceder, hechos que escapan al control del juez administrativo que conoce de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo demandado. No resulta válido el cargo de violación del Artículo 34 de la Constitución Política, por el hecho de exceder la multa del capital social de la sancionada, porque si bien es cierto que la confiscatoriedad está prohibida por el Artículo 34 de la Constitución Política, no están comprendidas dentro de esta norma las multas o sanciones que se derivan del incumplimiento de las

obligaciones que la ley impone a los administrados. Por otra parte, la sanción que en un momento dado puede resultar elevada es aquélla injusta por su monto o falta de causa jurídica. Menos aún puede pretenderse que para efectos de la cuantificación de la sanción se desconozcan los parámetros que determina la ley para tasarla con factores no contemplados en la misma, cual es el monto del capital de la sociedad, que se determina voluntariamente por los mismos, administrados socios, y que al fijarlo discrecionalmente en cuantías mínimas, haría nugatoria la facultad sancionatoria del Estado en razón del valor irrisorio de la multa. Adicionalmente, se observa que es acertada la apreciación de la Administración cuando entiende que si bien es cierto que el capital social de la sociedad era inferior a la multa impuesta, no ocurría lo mismo con su patrimonio líquido monto frente al cual no puede decirse que la sanción sea confiscatoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7507

Actor: BANPRIVADA A.N. LTDA.

Demandado: SUPERINTENDENTE DE CONTROL DE CAMBIOS

Referencia: Superintendencia de Control de Cambios. Multa. Fallo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, contra la sentencia del 28 de agosto de 1995 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la sociedad Banprivada A.N. Ltda., contra las Resoluciones 01287 de septiembre 10 de 1992, Artículo 3º y 1184 del 28 de marzo de 1994, Artículos 1º y 2º, expedidas por el Superintendente de Control de Cambios, por medio de las cuales le impuso una multa de $2.288.949.56, por infracciones al régimen de control de cambios. ANTECEDENTES Mediante oficio SB - 01966 el día 13 de septiembre de 1988 la Superintendencia de Control de Cambios ordenó la práctica de una visita administrativa a las oficinas de la sociedad ubicadas en la Calle 90 No. 14 - 16. Con fundamento en los hechos encontrados al practicar la diligencia, el Jefe de la Seccional de Bogotá mediante auto del 20 de septiembre de 1988 abrió investigación de carácter administrativo a la sociedad y el 29 de abril de 1992 le formuló pliego de cargos por probable violación a los Artículos 4º, 10 y 246 del Decreto 444 de 1967, del cual no se corrió traslado personal al representante legal debido a que las diligencias para su localización resultaran fallidas, razón por la cual se notificó por edicto que se fijó el 8 de mayo de 1992, desfijado el 21 del mismo mes y año, actuación que se repuso al hallar la Administración en los ejemplares de los edictos signos visibles de alteración (Fl. 428 cuaderno de antecedentes), ordenándose nuevamente la fijación del edicto desde el 28 de

mayo de 1992 hasta el 9 de junio del mismo año. Precisamente el último día, el representante legal de la actora, mediante apoderado constituido para el efecto, dio respuesta al pliego de cargos, pero como para la fecha no se había surtido la notificación, la Administración procedió a notificarle el traslado de cargos, el 28 de julio de 1992, otorgándole plazo de cinco días para el efecto, esto es hasta el 4 de agosto de 1992. Vencido el término sin obtener respuesta distinta a la presentada el 9 de junio de 1992, procedió la Superintendencia de Control de Cambios al análisis de las pruebas aportadas en aquella ocasión y a imponer, mediante la Resolución 01287 del 10 de septiembre de 1992 multa por $2.288.949.50, equivalente al 30% de la infracción comprobada. Acto administrativo contra el cual la interesada recurrió en reposición el 18 de septiembre de 1992, alegando la prescripción de la facultad sancionatoria. Recurso que fue resuelto mediante la Resolución 1184 de marzo 28 de 1994 con confirmación del acto recurrido. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la sociedad sancionada, alegando que con la expedición de las resoluciones acusadas infringió la Administración los artículos 15, 29, 34, 58 y 84 de la Constitución Política de 1991 (23, 26, 34 y 38 de la Constitución Nacional de 1886); 1º y 2º de la Ley 33 de 1975; 6º del Decreto 1746

de 1991; 4º, 10, 32, 217 literal c), 222 y 246 del Decreto 444 de 1967, 9º Literal a) y 12 literal e) del Decreto 624 de 1974, 279 y 280 del Código de Procedimiento Civil y 18 del Código Penal, ya que no podía la Superintendencia ejercer una facultad sancionatoria que había prescrito, ni desconocer el principio de favorabilidad previsto en el Artículo 4º de la Constitución Política. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las súplicas de la demanda al considerar que, efectivamente, los actos sancionatorios acusados se produjeron con posterioridad al vencimiento del término de prescripción señalado en el Artículo 2º de la ley 33 de 1975, ya que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado era necesario que la resolución sancionatoria quedara ejecutoriada dentro del término de 4 años señalado en los artículos 1º y 2º de la mencionada ley. LA APELACION La apoderada judicial de la demandada al sustentar el recurso de apelación expresa, que existe una errada interpretación de la Ley 33 de 1975, porque de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación contenida especialmente en las sentencias del 24 de marzo de 1994, Expediente 5033, 11 de noviembre de 1994 Expediente 5751, 31 de marzo de 1995, Expediente 5537 y 28 de mayo de 1995, Expediente 5034, para efectos de la oportunidad del ejercicio de la facultad

sancionatoria no es requisito que el acto administrativo quede ejecutoriado dentro del término de los 4 años que prevé la norma legal. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandada al alegar de conclusión insiste en que la interpretación de la Ley 33 de 1975 sólo exige que la resolución que impone la sanción se notifique dentro del término previsto en la ley, aun cuando en virtud del proceso de discusión no se halle ejecutoriado el acto administrativo. Invoca las sentencias del 11 de noviembre de 1994, marzo 31, mayo 19 y 26 de 1995. Pide se revoque la sentencia y se denieguen las súplicas de la demanda. La actora al alegar de conclusión insiste en la prescripción de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Control de Cambios, por cuanto la ejecutoria del acto administrativo que la impuso sólo se produjo con posterioridad al término de los 4 años previsto en la ley. Al efecto cita las tres interpretaciones que sobre los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1975 ha dado la Sección Cuarta del Consejo de Estado para reiterar como válida la elegida por el Tribunal, en el sentido de que el acto sancionatorio debe quedar en firme dentro del término de prescripción de 4 años contado, en este caso, desde el auto de apertura de investigación septiembre 20 de 1988, puesto que la sanción es inexistente, no tiene vida jurídica sino cuando resueltos los recursos queda ejecutoriado el acto administrativo que la impone. Subsidiariamente y en caso de que esta Corporación no acepte la tesis del

Tribunal, reitera en su favor la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Política. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación no actuó en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El tema relacionado con la prescripción de la acción sancionatoria por violación al régimen de control de cambios ha sido objeto de análisis en repetidas oportunidades en la Corporación, y si bien es cierto que de la redacción de los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1975 surgieron varias interpretaciones al respecto, la Sala precisa que el término de prescripción se interrumpe si el acto administrativo que impone la sanción de manera definitiva se expide y notifica dentro del lapso de cuatro (4) años que prevén los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1975 para el efecto. Pues no basta que la autoridad administrativa profiera la Resolución sancionatoria definitiva dentro del plazo, sino que es necesario que la misma se dé a conocer al interesado a través de la diligencia de notificación, que deberá efectuarse dentro del mismo lapso. La notificación tiene por objeto que el interesado se entere del acto administrativo que le resuelve una situación, y hasta tanto se produzca aquélla, el acto carece de efectos legales, en otras palabras, es ineficaz. Por ello, tratándose de decisiones administrativas se entiende que hay pronunciamiento real y oportuno cuando éste se ha dado a conocer al interesado, de manera que produzca efecto vinculante, pues antes, el administrado no conoce la voluntad de la Administración y en consecuencia el acto no le es oponible.

De esta forma precisa la Sala que el término otorgante por la ley a la Superintendencia de Control de Cambios para imponer sanciones por infracciones al régimen cambiario, comporta la diligencia de notificación del acto administrativo sancionatorio. En el asunto bajo examen, observa la Sala, que el auto de apertura de la investigación, como lo admite la demandada, fue dictado por la Superintendencia de Control de Cambios el 20 de septiembre de 1988 (Fl. 34 expediente); que el acto administrativo que impuso la sanción, es decir la Resolución 1287 del 10 de septiembre de 1992, fue notificado los días 11 y 14 de septiembre de 1992 como asevera la Resolución 1184 del 28 de marzo de 1994, hecho que no discute el actor. Es decir, el acto sancionatorio no sólo se expidió sino que surtió sus efectos al notificarlo, dentro del término previsto por la ley vigente al momento de la comisión del hecho infractor (Ley 33 de 1975). No es cierto que la Sala en anteriores ocasiones haya adoptado para decidir el criterio que consigna el a quo en el fallo, pues tal criterio fue consignado en la sentencia del 6 de agosto de 1992, Expediente 4040, Actor: Banco Cafetero, la cual fue objeto de un salvamento de voto y de aclaración por parte de los dos Consejeros restantes de la Sala, para reiterar la tesis según la cual el término de prescripción se interrumpe si el acto administrativo sancionatorio se expide y notifica dentro del término que para el efecto prevé la ley, sin que sea

indispensable la firmeza o ejecutoria del acto administrativo que hace parte de la vía gubernativa, jurisprudencia que se mantiene donde la sentencia del 24 de marzo de 1994, Expediente 5033, Actor Distribuidora Química Holanda, Ponente doctor Jaime Abella Zárate y noviembre 11 de 1994, Expediente 5751, Ponente doctor Jaime Abella Zárate y que se reitera en las sentencias del 31 de marzo de 1995, Expediente 5537, Actor Banco de Occidente, mayo 26 de 1995, Expediente 5034 del 19 de mayo de 1995, Expediente 5861, Actor Banco Santander, Ponente doctor Delio Gómez Leyva y Sentencia del 24 de marzo de 1995, Expediente 6003, Actor Juan Antonio Donado Levy, Ponente doctor Jaime Abella Zárate, entre otras. Por lo anterior, concluye la Sala que evidentemente el acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Control de Cambios expresó su voluntad de sancionar, fue expedido dentro del término previsto por la Ley 33 de 1975 en concordancia con el Artículo 27 del Decreto Extraordinario 1746 de 1991, y por lo tanto no se produjo cuando la facultad sancionatoria había prescrito. En consecuencia la Sala revoca la sentencia apelada en cuanto declara la prescripción de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Control de Cambios, para proceder al estudio de las demás violaciones de ley que al acto administrativo le endilga la demanda y que concreta en su alegato de conclusión así:

1. Violación por no aplicación del principio de favorabilidad

consignado en el Artículo 29 de la Constitución Política.

Dispone la norma: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgador sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (destaca la Sala). Consagra así la Constitución Política el debido proceso, tema al cual se ha referido la Corporación en múltiples ocasiones, reconociendo la aplicación de los principios que gobiernan el derecho de defensa y el debido proceso en el campo y materias propias del derecho administrativo, sin desconocer claro está, las particularidades que regulan las distintas disciplinas jurídicas y la especialidad de esta rama del derecho administrativo frente a las normas contenidas en el Código Penal, materia a la que se refiere el inciso 3º de la norma transcrita. Es que el ordenamiento jurídico colombiano comprende un sentido universal

que armoniza con la organización básica contenida en la Constitución Política y con las diferentes ramas de la ciencia jurídica, respetando su especialidad y forma de cada juicio, como allí se ordena. Por esta razón, en materia administrativa deben aplicarse primordialmente las normas y principios que regulan esta disciplina, que gobiernan materias diferentes. Y mientras las normas del derecho administrativo ofrezcan soluciones adecuadas no es procedente desconocerlas para aplicar por vía analógica otras diferentes. Además en el sub lite no existe ninguna duda acerca de la norma aplicable en materia de prescripción de la sanción, porque el propio legislador extraordinario previó expresamente en el Decreto ley 1746 de 1991 la manera de aplicar la nueva norma, de tal suerte que no se presentaran situaciones ambiguas. En efecto, dice así en el Artículo 27: “Los procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha en que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes al momento de su iniciación siempre y cuando se hubiera proferido auto de apertura de investigación, de acuerdo con la Ley 33 de 1975” (destaca la Sala). De tal suerte que si a la fecha de aplicación de este decreto ya se había iniciado el procedimiento administrativo con el auto de apertura de investigación, fechado el 20 de septiembre de 1988, (Numeral 6º de los hechos de la demanda folio 4 del expediente) por las infracciones al régimen de control de cambios, tal actuación por disposición legal seguía regulándose en todo por el procedimiento establecido en la Ley 33 de 1975, artículos 1º y 2º, incluido el término de cuatro

(4) años de prescripción para la acción contravencional, contado, en este caso, desde la fecha de apertura de la investigación, como se analizó en el punto anterior.

2. Ausencia de facultad de la Superintendencia de Control de Cambios para realizar visitas sin dictar auto de apertura de investigación.

La visita administrativa realizada el 13 de septiembre de 1988 en una determinada dirección, en donde se hallaron documentos privados de la sociedad actora, sin el cumplimiento de los requisitos previos exigidos por la ley, no enerva la facultad sancionatoria de la Administración ni causa la nulidad del acto administrativo, que se encauza legalmente desde el auto de apertura de investigación, acto posterior a aquélla. Tal irregularidad amerita, de ser el caso, las sanciones administrativas y penales que por dicho proceder irregular impongan las entidades encargadas de la vigilancia y control de los servidores públicos, y de administrar justicia penal y, de ser posible, la reparación por los eventuales perjuicios causados con tal proceder, hecho que escapan al control del juez administrativo que conoce de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo demandado.

3. El aspecto relacionado con la existencia de una sucursal en Bogotá de la sociedad actora a efectos de demostrar que tenía autorización para realizar las operaciones descubiertas por la Administración, no configura violación de norma alguna, razón por la cual el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá se tendrá en cuenta cuando se analice el acervo probatorio allegado para demostrar la inexistencia de la infracción.

4. Inexistencia de la infracción cambiaría.

Expresa la apoderada de la demandante, al argumentar el cargo, que es

fundamental tener en cuenta que realmente no existe una operación cambiaría comprobada y que la Superintendencia en ningún momento ha demostrado lo contrario. Aún si se llegara a conceder valor probatorio a los documentos encontrados en la visita, ellos no demuestran que Banprivada A.N. Ltda., haya efectuado transferencia en forma directa, o sea, que haya realizado una “operación comprobada”, conforme lo establece el Artículo 221 del Decreto ley 444 de 1967. No obstante, aun cuando cuestiona el valor probatorio de los documentos que permitieron inferir a la Administración la realización de operaciones de cambio y transferencias al exterior de divisas con violación de los artículos 4º, 10 y 246 del Decreto 444 de 1967, a página 22 del alegato de conclusión (fl. 280 del expediente) admite que Banprivada sí ha realizado operaciones cambiarias, pero que, ha vendido las divisas recibidas al Banco de la República y que por lo tanto ha cumplido los preceptos legales. Si se analizan los hechos, que a juicio de la Administración ameritaban la sanción, se observa que el primero de ellos es, precisamente, realizar operaciones de cambio de moneda extranjera sin haber sido autorizada jamás por la Superintendencia de Control de Cambios. Aseveración que no controvierte la actora. En el año de 1988, el régimen cambiario colombiano estaba regulado por el Decreto 444 de 1967, conforme con el cual toda negociación de ingresos de divisas debía hacerse al Banco de la República en el Mercado de Certificados de Cambio y de Capitales; quedaron autorizados para efectuar este tipo de operaciones los establecimientos de crédito con la consecuente obligación de

entregar al Banco de la República las divisas recibidas por tales conceptos dentro de los plazos señalados por la Junta Monetaria. Eventualmente, y con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mismo estatuto, podía autorizarse qué personas naturales o jurídicas, residentes en Colombia recibieran y utilizaran depósitos o fondos en moneda extranjera (artículo 32). Es decir, que para poder efectuar cambio de divisas por moneda extranjera o viceversa, se requería de expresa autorización de la Oficina de Cambios del Banco de la República. En consecuencia, no demostrado por la demandante la existencia de la autorización del Banco de la República para recibir y negociar divisas, no puede alegar que no infringió el control de cambios regulado por el Decreto 444 de 1967. De otra parte, las casas de cambio, previa autorización de la Superintendencia de Control de Cambios, estaban facultadas únicamente para el cambio de moneda extranjera por pesos colombianos a extranjeros no residentes, con la obligación de reintegrar dichas divisas dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo. Pero la actora no ha demostrado tal naturaleza, ni autorización. Adicionalmente, los documentos analizados por la Administración sí constituyen indicio de la transferencia de moneda extranjera al exterior, como se desprende de las relaciones halladas a la sociedad Universal de Cambios (sociedad en las cuales eran los mismos socios de Banprivada y la misma representante legal Angela Cuevas de Dolmestch) que permiten evidenciar que con el código AN - 837979 de Banprivada, se ordenaran transferencias a cuentas del exterior a personas naturales, como consta de los antecedentes

administrativos, cuaderno 1 folio 78 a 95. Lo anterior, sumado a la aceptación del hecho de haber realizado operaciones de cambio y a la falta de autorización del Banco de la República para el efecto, demuestran la infracción de las normas del Decreto 444 de 1967, hecho que amerita la imposición de la sanción.

5. Multa confiscatoria. Violación del Artículo 34 de la Constitución

Política. Tampoco resulta válido, el cargo de violación del Artículo 34 de la Constitución Política, por el hecho de exceder la multa el capital social de la sancionada, porque si bien es cierto que la confiscatoriedad está prohibida por el Artículo 34 de la Constitución Política, no están comprendidas dentro de esta norma las multas o sanciones que se derivan del incumplimiento de las obligaciones que la ley impone a los administrados. Por otra parte, la sanción que en un momento dado puede resultar elevada es aquella injusta por su monto o falta de causa jurídica. Menos aún puede pretenderse que para efectos de la cuantificación de la sanción se desconozcan los parámetros que determina la ley para tasarla con factores no contemplados en la misma, cual es el monto del capital de la sociedad, que se determina voluntariamente por los mismos administrados socios, y que al fijarlo discrecionalmente en cuantías mínimas, haría nugatoria la facultad sancionatoria del Estado en razón del valor irrisorio de la multa. Adicionalmente, observa la Sala, que es acertada la apreciación de la Administración cuando entiende que si bien es cierto que el capital social de la sociedad era inferior a la multa impuesta, no ocurría lo mismo con su patrimonio

líquido que era de $20.462.000, monto frente al cual no puede decirse que la sanción sea confiscatoria. No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 28 de agosto de 1995 en el juicio 4587.

2. En su lugar NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sala; Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva, Germán Ayala Mantilla. Carlos A. Correa Rojas, Secretario.