CE-SEC4-EXP1996-N7516

PRESUPUESTO DE RENTAS - Impuesto por sobretasa a la gasolina: destinación / MUNICIPIO - Facultad impositiva / IMPUESTO POR SOBRETASA A LA GASOLINA - Destinación En la medida que el ingreso por la sobretasa a la gasolina no estaba previsto en el presupuesto de 1994, el acuerdo es nulo por prever su aplicación a partir del mes de noviembre de 1994, porque lógicamente el presupuesto no podía haber previsto un ingreso que no existía y por consiguiente al ordenar su recaudo se desconoció la intangibilidad del mismo. Establece el Artículo 345 de la Constitución Política para poder percibir un gravamen, la necesidad de existencia de un presupuesto de renta y gastos en el cual se haya contemplado el ingreso, aspecto que desde luego es diferente al de imposición del tributo, materia que como antes se anotó está regulada en el Artículo 338 de la Constitución Política. Norma que determina los presupuestos de competencia y de autorización legal para su creación, aspectos que fueron materia de análisis y decisión por parte del a quo, negando la prosperidad del cargo, materia que no fue motivo de apelación. Del hecho de que el ingreso no se haya previsto en el presupuesto de renta y gastos del respectivo período, no puede deducirse la nulidad del acto que crea el tributo, menos cuando fue decretado por quien era competente y con base en autorización legal. Es cuestión distinta entonces, la percepción del ingreso así creado, que solo podrá efectuarse en la medida que se haya previsto en el presupuesto de cada año fiscal o en la adición el mismo, conforme a las previsiones de las Leyes 38 de 1989 y 179 de 1994. Adicionalmente se

encuentra que la Ley 105 de 1993 que autorizó a los Municipios y Distritos para establecer la sobretasa a la gasolina, entró a regir en dicho año y en tales condiciones el presupuesto para el año de 1994 bien pudo prever que se percibieran ingresos por concepto de la sobretasa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7516

Actor: HERNEY RAMÍREZ ALCALDE

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Apelación de la sentencia del 27 de septiembre de 1995, Tribunal Administrativo

del Cauca. Autoridades Municipales. Fallo. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio de Popayán contra la sentencia del 24 de septiembre de 1995, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del contencioso público de nulidad incoado por Herney Ramírez Alcalde contra el Acuerdo 012 de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Popayán, mediante el cual se impuso y se reglamento una sobretasa al consumo de combustible automotor, a partir del 1° de noviembre de 1994, se previó su destinación, base gravable y tarifa, así como las modalidades de recaudo y responsabilidad del agente recaudador.

ANTECEDENTES

Mediante el Acuerdo 012 del 28 de septiembre de 1993, el Concejo Municipal de Popayán, con fundamento en los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política y 29 de la Ley 105 de 1993, creó la sobretasa al consumo de la gasolina motor, fijó la base gravable, la tarifa y vigencia, previó el destino de la sobretasa y reglamentó el procedimiento para su recaudo en el Municipio de Popayán. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Popayán acudió en ejercicio de la acción pública prevista en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el Señor Herney Ramírez Alcalde, para demandar la nulidad total del Acuerdo 12 de 1994. Alega que con su expedición se violaron los artículos 338, 339, 345, 352, 353, y 363 de la Constitución Política; 1° y 2° de la Ley 9ª de 1989, la Ley 02 de 1991, concordante con la Ley 136 de 1994; la Ley 105 de 1993, Artículo 72, por indebida aplicación. Por una parte el concejo municipal carecía de competencia legal para crear la sobretasa, toda vez que el parágrafo 3° del Artículo 16 de la Ley 31 de 1992, que autoriza a los concejos municipales para crear la sobretasa con la base en las facultades otorgadas por el literal b) del Artículo 5° de la Ley 86 de 1989, fundamento del Acuerdo 012 de 1994, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional el 23 de febrero de 1994. Existe entonces incongruencia y

contradicción entre los motivos de hechos que argumenta el acuerdo con la finalidad precisa que le impone el Artículo 29 de la Ley 105 de 1993, pues es de entender que el Fondo de Mantenimiento y Construcción de Vías Públicas, a que alude dicha disposición, debe estar contemplado armónicamente en el Presupuesto de Rentas del Plan de Desarrollo, de acuerdo a las previsiones del Artículo 44 de la Ley 105 de 1993. Precisa que el acuerdo creó una sobretasa que no estaba contemplada en el presupuesto y ordenó antitécnicamente su imputación para cancelar el contrato de concesión CCOP - 01 - 93, obra cuya ejecución correspondía al contratista y no a la Administración como lo dispone el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, concordante con los artículos 30 a 36 de la Ley 105 de 1993. Proceder que viola los artículos 345, 352 y 353 de la Constitución Política y la Ley 02 de 1992, que exigen un plan de desarrollo municipal, que conforme a la Ley 9ª de 1989 artículo 2°, debe contener un plano del área municipal, señalando los usos del suelo, espacio público, recursos naturales, normas urbanísticas, específicas, plan de inversiones entre otros. Por último aduce que se viola la unidad material que exige el Artículo 72 de la Ley 136 de 1994. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca accedió a las súplicas de la demanda, dando prosperidad al cargo de violación del artículo 345 de la Constitución Política, porque el acuerdo desconoció los principios de especialización y de

programación integral, por cuanto para el recaudo del tributo no bastaba con su creación, sino que se quería la adición presupuestal, y si para el 29 de diciembre de 1993, fecha de expedición del presupuesto de rentas y gastos de 1994, no se había expedido el Acuerdo 12 de 1994, era evidente que tal ingreso no se hallaba contemplado en el presupuesto ni en adición al mismo, por lo que no era válida la afirmación de la demanda en el sentido de que tal imputación presupuestal se encontraba contenida en el acuerdo que creó la sobretasa. LA APELACION La entidad demandada al apelar la sentencia expresa que el Tribunal incurrió en confusión al pronunciar la sentencia, dando validez al cargo de la violación del Artículo 345 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 13 y 14 de la Ley 38 de 1989, único aspecto que comprende la apelación. porque lo demandado es el Acuerdo 12 de 1994, creador de la sobretasa a la gasolina motor, cuestión muy distinta de la inclusión de su monto en el presupuesto. Diferencia entre el Artículo 338 de la Constitución, que consagró la facultad impositiva, y el artículo 345 ibídem, que determina la no percepción de contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto, para alegar la validez del acto administrativo en cuanto crea, de conformidad con la ley, el tributo, cosa muy distinta a su percepción o recaudo, porque la lógica debe ser necesariamente anterior el acto de creación de un gravamen al de colocación en el presupuesto y la falta de éste no puede hacer nulo al primero.

De igual manera acusa al Tribunal de ligar el Artículo 345 de la Constitución Política con la ley 38 de 1989, que nada tiene que ver con la validez o nulidad de un tributo, que es lo que se juzga en este proceso, por lo tanto la incorporación en el presupuesto del monto de la sobretasa resulta ajena a la materia, que no es otra que determinar la legalidad y constitucionalidad del gravamen creado. EL MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación, pide la conformación de la sentencia puesto que, confrontado el acuerdo acusado y la inconformidad expresada en la apelación, se encuentra que el Artículo 1° del acto demandado conjuga tanto la creación de la sobretasa a la gasolina como la fecha a partir de la cual comienza a generarse (noviembre 1° de 1994), por lo que no puede pretender el apelante aislar los dos aspectos, máxime cuando en forma simultánea se crea y se dispone el momento en que comienza el recaudo. En ese momento de percepción el que afecta claramente la vigencia presupuestal del año en que fue creado y no incluido su ingreso, contrariando el inciso final del Artículo 338 de la Constitución Política, al cual alude el apelante como distinto del que se regula su recaudo, artículo 345 ibídem. CONSIDERACIONES DE LA SALA Precisa la Sala que el fundamento que tuvo el Tribunal para declarar la nulidad del acuerdo acusado fue el de encontrar válido el cargo de la violación del Artículo 345 de la Constitución Política, cargo único que motiva la apelación y al cual específicamente debe referirse la Sala puesto que los demás cargos de

violación aducidos en la demanda, a pesar de haber sido analizados en la primera instancia para negarles prosperidad, argumentos que expuestos en forma analítica por el a quo, no fueron objeto de reparo alguno por el actor, pues no apeló la sentencia de primer grado. No obstante, la Sala, también se referirá al cargo de violación del Artículo 338 de la Constitución Política, último inciso, que hace consistir el Agente del Ministerio Público en la circunstancia de haberse previsto en el acuerdo su vigencia a partir del 1° de noviembre de 1994.

1. Cargo de violación del Artículo 338 de la Constitución Política.

Dispone esta norma: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen: pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o acuerdos. “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que se regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante el período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período

que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” (destaca la Sala). Quiso de esta manera el constituyente prohibir la aplicación retroactiva de la norma tributaria, que bajo la figura de la “retrospectividad” había logrado hacerle producir efectos a la ley sobre hechos económicos ocurridos antes de su existencia, alegando su consolidación al final de un determinado ejercicio gravable. De ahí la norma constitucional haya ordenado imperativamente su aplicación a partir del período fiscal que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva norma, expresión que lógicamente está referida al período gravable y no al año fiscal. Período gravable que dependiendo del tributo puede ser anual, bimestral gravable, quincenal o instantáneo, como precisó esta misma Sala en la providencia del 15 de octubre de 1993, Expediente 4710 Consejera Ponente doctora Consuelo Sarria Olcos, oportunidad en la cual al analizar el contenido del Artículo 338 de la Constitución Política, precisó: “En efecto dicho artículo, en plena concordancia con el Artículo 363 de la misma Constitución Nacional, consagró de manera enfática la irretroactividad de la ley y, específicamente para los impuestos de período dispuso que las normas que los regulen no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley” (destacado fuera del texto). ¿Qué debe entenderse entonces por leyes que regulen contribuciones? “Haciendo una interpretación integral del citado Artículo 338 de la C.P., a juicio de la Sala, debe entenderse toda norma que regule y por lo tanto afecte alguno de los elementos estructurales de un tributo, que el mismo

artículo en análisis, enumera en su inciso primero y que desde el punto de vista de la doctrina del derecho tributario son: los sujetos activos y pasivos, los hechos gravables, las bases gravables y las tarifas respectivas, tal como lo recoge el Estatuto Tributario al referirse a la obligación tributaria sustancial (Artículo 1º). De acuerdo con lo anterior, toda norma que afecte dichos elementos estructurales debe entenderse como reguladora de una contribución y por ello, si se trata de un tributo de período, solo podrá aplicarse para el que comience después de iniciar su vigencia, independientemente del estatuto en que se encuentre contenida”. Entonces si, el hecho generador de la sobretasa a la gasolina se cumple cada vez que se surte del combustible al consumidor y el recaudo, conforme a los términos del acuerdo, ha de consignarse en los primeros quince días del mes siguiente a su percepción, no puede alegarse que el Acuerdo 12, expedido el 20 de septiembre de 1994 no pueda aplicarse a partir del mes de noviembre del mismo año. Por el contrario, tal disposición resulta armónica con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, pues se está aplicando para el período mensual siguiente a su fecha de expedición. No prospera el cargo.

2. Violación del artículo 345 de la Constitución Política.

El cargo lo hace consistir el actor en la circunstancia de la imposibilidad jurídica de percibir un tributo cuyo ingreso no esté previsto en el presupuesto. Entiende que en la medida que el ingreso por la sobretasa a la gasolina no estaba previsto en el presupuesto de 1994, el acuerdo es nulo por prever su

aplicación a partir del mes de noviembre de 1994, porque lógicamente el presupuesto no podía haber previsto un ingreso que no existía y por consiguiente al ordenar su recaudo se desconoció la intangibilidad del mismo. Dispone el Artículo 345 de la Constitución Política: “En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”. Establece así la norma para poder percibir un gravamen, la necesidad de existencia de un presupuesto de renta y gastos en el cual se haya contemplado el ingreso, aspecto que desde luego es diferente al de imposición del tributo, materia que como antes se anotó está regulada en el Artículo 338 de la Constitución Política. Norma que determina los presupuestos de competencia y de autorización legal para su creación, aspectos que fueron materia de análisis y decisión por parte del a quo, negando la prosperidad del cargo, materia que no fue motivo de apelación. Para la Sala, del hecho de que el ingreso no se haya previsto en el presupuesto de renta y gastos del respectivo período, no puede deducirse la nulidad del acto que crea el tributo, menos cuando éste fue decretado por quien era competente y con base en autorización legal como se sentenció por el Tribunal. En cuestión distinta entonces, la percepción del ingreso así creado, que sólo

podrá efectuarse en la medida que se haya previsto en al presupuesto de cada año fiscal o en la adición el mismo, conforme a las previsiones de las leyes 38 de 1989 y 179 de 1994. Adicionalmente encuentra la Sala que la Ley 105 de 1993 que autorizó a los municipios y distritos para establecer la sobretasa a la gasolina, entró a regir en dicho año y en tales condiciones el presupuesto para el año de 1994 bien pudo prever que se percibieran ingresos por concepto de la sobretasa. Entonces, resulta válida la afirmación de la demanda, no controvertida por el actor, de haber dejado abierto en el presupuesto de 1994, aprobado para el Municipio de Popayán, el rubro peajesingresos contractuales, ingreso para el Fondo Rotatorio de Obras Públicas, a quien se destinó, conforme al Artículo 2º del acuerdo, los recursos generados por el tributo, para el financiamiento de obras públicas. Además en el año de 1995, como dice la demanda, tal rubro cambió de denominación al incluirse en el presupuesto para hacer en él mención expresa de los ingresos por la sobretasa de la gasolina. No es válido entonces el cargo de la violación, por parte de la norma acusada del artículo 345 de la Constitución Política. En consecuencia la sentencia apelada deberá revocarse y en su defecto negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia apelada.

2. DENIÉGASE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.