CE-SEC4-EXP1996-N7525

EJERCICIO DE PROFESIÓN LIBERAL - Exención de impuestos / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Ejercicio de profesiones liberales El numeral 6º del Artículo 4º del Acuerdo 21 de 1983, según lo admite el señor abogado de la apelante, tiene por actividad no sujeta al impuesto de industria y comercio, “el ejercicio de profesiones liberales”, esto es, conforme al parágrafo del Artículo 9 ibídem, la “actividad regulada por el Estado, ejercida por una persona natural mediante la obtención de un título académico de institución docente autorizada, con la intervención de un conjunto de conocimientos de dominio y ciertas habilidades, en cuyo ejercicio predomina el entendimiento y requiere del (sic) intelecto”. Y aunque de la transcripción se desprende, tratarse de actividad exclusiva de personas naturales, la segunda parte del parágrafo incluye en el concepto, a las “sociedades jurídicas o de hecho”, que no “empleen más de cinco (5) personas simultáneamente, en cualquier momento durante el año gravable” pues, de otro modo, se entendería que las mismas “ejercen consultoría profesional”. Dado que no es razonable suponer que, indiscriminadamente, el personal administrativo de una empresa, trátese del nivel directivo, ejecutivo o auxiliar, ejerza “consultoría profesional”, debe concluirse que cuando la norma alude a la contratación de “personas”, deben ser éstas los profesionales y técnicos idóneos en el campo de la consultoría que, efectivamente, ejerzan tal actividad. En conclusión, no habiéndose acreditado

que la actora contratara, en los períodos impositivos discutidos, profesionales o técnicos consultores, en exceso de los que, autorizaba el parágrafo del Artículo 9 del Acuerdo 21 de 1983, ni siendo otra cuestión distinta de dicha contratación el motivo fundamental de la controversia, el recurso que ocupa a la Sala no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., abril diecinueve (19) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7525

Actor: PETROLEROS ASOCIADOS S.A.

Demandado: DIAN DE BOGOTA Apelación sentencia de septiembre 27 de 1995 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Impuesto de Industria y Comercio y Avisos. Períodos impositivos de 1987, 1988, 1989, 1990 y 1991.

Decide la Sala el recurso de apelación que, por conducto de apoderado, en representación de la parte demandada, interpone el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C., en relación con la sentencia del primer grado, de 27 de septiembre de 1995, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento referente al impuesto de industria y comercio y avisos de los períodos impositivos de 1987, 1988, 1989, 1990 y 1991, promovido por Petroleros Asociados S.A.,

contra las resoluciones No. 836 de 28 de septiembre de 1992, No. 523 de 28 de julio de 1993 y No. 218 de 23 de junio de 1994, expedidas, las dos primeras por el Director Distrital de Impuestos y la última, en surtimiento de apelación subsidiaria, por el Subsecretario de Hacienda de Santafé de Bogotá, D.C. ANTECEDENTES Por la primera de las citadas resoluciones, previos requerimientos e inspección contable, se ordenó el registro oficioso y liquidó, por aforo, el impuesto por los ejercicios fiscales de 1987 a 1991, determinándose, respectivamente, en el código de actividad 302, bases gravables anuales por $23.309.359, $75.455.119, $113.718.588, $98.465.273 y $146.534.450; impuesto anual de industria y comercio, $116.544, $377.280, $568.596, $492.324, y $732.672; impuesto anual de avisos, $17.482, $56.582, $85.289, $73.849 y $109.901; y sanción por aforo, $268.052, $867.744, $1.307.770, $1.132.346 y $1.685.146; se fijó, igualmente el anticipo por 1992, en $210.643; la actuación fue confirmada en la vía gubernativa, habiéndose practicado inspección tributaria para resolver la apelación. LA DEMANDA Dice violados los artículos 29 y 238, inc. 3º de la Constitución; numeral 6º, 6º, 7º, 8º, 9º, 20, conexo con el 7, numeral 4°, 28, 29, 32 y 50 del Acuerdo 21 de

1983; y 46 del Acuerdo 31 de 1991. En desarrollo de sus cargos, afirma infringido el debido proceso por el acto resolutorio de la apelación, por fundarse el mismo, al confirmarse la resolución recurrida, en el “erróneo informe” del funcionario que practicó la inspección tributaria, quien, para realizar su comisión, se basó, únicamente en “las nóminas del personal administrativo que laboró para la empresa durante los años 1987, 1988, 1989, 1990 y 1991 (…) (omitiéndose) determinar la relación de causalidad del ingreso producido por (la) contribuyente en los citados años, punto esencial de la discusión y base determinante para fijar el monto de los tributos…”; o sea, que el funcionario en mención, analizó el soporte del gasto, pero no son los factores del ingreso. Continúa, haber pretendido, la Administración Distrital, imponer el registro oficioso y la obligación de declarar, a quien no era sujeto pasivo del impuesto, pues sus ingresos provenían de actividades relacionadas con el ejercicio de profesiones liberales reguladas por el Código Civil, además, realizadas por fuera del Distrito, según documentación anexa. En otros términos, las actividades en cuestión no serían de naturaleza industrial o comercial, por no enmarcarse en las pertinentes descripciones de las normas del Acuerdo 21 de 1983, sino de servicios, clasificadas por la Administración en el código 302 (“consultoría profesional”), pero con menos de seis profesionales dedicados a su ejercicio, circunstancia eximente del tributo

(Artículo 9ª, par., acuerdo cit). Agrega que en cuanto a la definición del número de personas vinculadas al ejercicio de profesiones liberales en la sociedad demandante, la Administración aplicó retroactivamente el Artículo 46 del Acuerdo 31 de 1991, vigente sólo desde el 1º de enero de 1992, según el cual, el discutido ejercicio, realizado a través de sociedades regulares o de hecho, constituyente actividad gravable, independientemente del número de personas vinculadas al mismo. LA SENTENCIA APELADA Decidió favorablemente las peticiones de la demanda. Rechazó la excepción de “inexistencia del demandado”, que la impugnadora fundó en no ser la Dirección Distrital de Impuestos, designada como tal en la demanda, sujeto con capacidad jurídica para comparecer en juicio, considerándose, en consonancia con el criterio de la Procuraduría, que no obstante haber ordenado el ponente la corrección de la demanda y que la enmienda no saneó completamente el indicado defecto, pues señaló, como demandado, al “Distrito Capital de Santafé de Bogotá, Dirección Distrital de Impuestos”, debiendo serlo, conforme al Artículo 314 de la Constitución, concordante con el 322 ibídem, el Alcalde Mayor procedía, por virtud de lo dispuesto en el Artículo 228 ibídem, en conexión con el “220” ibídem, (sic) (se trata, en realidad, del artículo 229 ibídem) sobre la primacía del derecho sustancial y la garantía de acceso a la justicia, llevar adelante el proceso. En lo de fondo, referente a los profesionales vinculados a la accionante y a la

naturaleza de los ingresos, percibidos por ésta, advirtió que, según el acta de inspección tributaria levantada con ocasión del recurso subsidiario de apelación, y las relaciones de ingresos y facturas obrantes en el proceso, la misma tenía suscritos “contratos civiles de prestación de servicios profesionales”, en 1987, con un ingeniero; en 1988, con cinco; en 1989, con igual número; en 1990, con tres y en 1991, nuevamente con cinco ingenieros, y que se trataba de servicios prestados en desarrollo de “una actividad profesional independiente (…), en pozos petroleros ubicados en sabana de Torres, Valledupar y Casanare…”, que generaban, “ingresos por profesiones liberales (…), conforme a las previsiones del parágrafo del Artículo 9 del Acuerdo 21 de 1983”, pues no excedía de cinco, en ninguna de las anualidades consultadas el número de profesionales contratados, ni el hecho alegado por la demanda, de que el representante legal de la empresa y su suplente también fueran ingenieros, hacía exceder dicho número, desempeñándose éstos en las labores administrativas. Además, estaría suficientemente acreditado que los servicios en cuestión se habían prestado fuera del Distrito. Por otra parte, no encontró que el acto liquidatorio impugnado se hubiera basado en las normas del Acuerdo 31 de 1991, ni que éstas se hubieran acompañado a la demanda, en los términos del Artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, careciendo de fundamento las objeciones de la demandante al respecto.

EL RECURSO DE APELACION

Sostiene que no es cierto, como se dice en la sentencia, que no se demostrara, “la utilización de más de cinco funcionarios por parte de la actora en la realización de su objeto social”, aunque admite “incontrovertible” el hecho de que, de conformidad con el Artículo 4º del Acuerdo 21 de 1983, el ejercicio de profesiones liberales no fuera gravado, y de que, según el Artículo 9º, parágrafo, ibídem., tal ejercicio se eximiera del tributo, cuando se realizara por personas jurídicas o sociedades de hecho que no emplearan más de cinco personas, simultáneamente, durante el ejercicio, pues, de lo contrario, se entendería haberse prestado “consultoría profesional” por los aludidos entes. Pero que si bien, el parágrafo del artículo 9 del Acuerdo 21 de 1983, se refiere al empleo de “más de cinco personas, simultáneamente (…), no necesariamente la sociedad debe contratar los servicios de más de cinco técnicos o profesionales, como lo entendió el fallador de instancia, sino que vasta (sic) con emplear más de cinco personas para desarrollar su objeto social, incluyendo técnicos y parte administrativa, para perder su condición de no sujeto al gravamen; es esta la interpretación que debe darse a la norma en cuestión…”; y que, en el caso, apareciendo en nóminas, “el número requerido del personal calificado, es obvio que también forman parte de la planta de personal el representante legal y su suplente, sin los cuales no podría actuar la actora, por lo cual no puede afirmarse que Petroleros Asociados S.A., no sea sujeto del

impuesto en discusión…”. La sentencia, a su juicio, omitió, igualmente, el examen de las demás actividades desarrolladas por la demandante, dentro del objeto social descrito en el certificado de su existencia y representación legal aportado al proceso, y que van, “más allá de la prestación de servicios técnicos, porque abarca también el suministro de materiales y la adquisición, mediante compra o importación, de los equipos necesarios, lo que se traduce en que las actividades de la empresa han debido clasificarse en de más (sic) actividades de servicios, por lo que debe entenderse que frente a estas actividades la demandante está inserta (sic) y es sujeto pasivo del impuesto que discute…”. No se presentaron, en la instancia, alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA El numeral 6º del Artículo 4º del Acuerdo 21 de 1983, según lo admite el señor abogado de la apelante, tiene por actividad no sujeta, al impuesto de industria y comercio “el ejercicio de profesiones liberales”, esto es, conforme al parágrafo del Artículo 9º ibídem, la “actividad regulada por el Estado, ejercida por una persona natural mediante la obtención de un título académico de institución docente autorizada, con la intervención de un conjunto de conocimientos de dominio y ciertas habilidades, en cuyo ejercicio predomina el entendimiento y requiere del (sic) intelecto”. Y aunque de la transcripción se desprende tratarse de actividad exclusiva de personas naturales, la segunda parte del parágrafo incluye en el concepto a las “sociedades jurídicas o de hecho” que no “empleen más de cinco (5) personas

simultáneamente, en cualquier momento durante el año gravable” pues, de otro modo, se entendería que las mismas “ejercen consultoría profesional”. Dado que no es razonable suponer que, indiscriminadamente, el personal administrativo de una empresa, trátese del nivel directivo, ejecutivo o auxiliar, ejerza “consultoría profesional”, debe concluirse que cuando la norma alude a la contratación de “personas”, deben ser éstas los profesionales y técnicos idóneos en el campo de la consultoría que, efectivamente, ejerzan tal actividad. Contrariamente, para que pueda sostenerse que el personal simplemente administrativo se desempeña, adicionalmente, en labores de consultoría, necesariamente el hecho debe estar probado. Como, en el caso, la Administración Distrital no demostró que el representante legal de la compañía y su suplente ejercieran actividades distintivas de las meramente administrativas que les incumbían estatutariamente, no puede tenerse por bien sustentado el punto en el recurso de que se ocupa la Sala. Por lo que hace a la aducida omisión de la sentencia, en materia de otras actividades de la demandante, “más allá de la prestación de servicios técnicos”, el criterio de la apelante es, evidentemente, desacertado, pues pretende desviar la controversia hacia cuestiones no debatidas en la vía administrativa o jurisdiccional. La demandante censuró el hecho de que el funcionario que adelantó la inspección tributaria en el curso de la vía gubernativa, se hubiera basado únicamente en cifras y conceptos de las nóminas de salarios o compensaciones por servicios personales, de donde, resulta claro que la Administración fundó toda

su actuación y la inferencia de que aquella era sujeto pasivo del impuesto, exclusivamente en el hecho de la vinculación contractual de personas a actividades de consultoría, cuyo número supuestamente excedía las previsiones eximentes del parágrafo del Artículo 9º del Acuerdo 21 de 1983, y no en factores o actividades diferentes, como el suministro de materiales o la adquisición de equipo. En conclusión, no habiéndose acreditado que la actora contratara, en los períodos impositivos discutidos, profesionales o técnicos consultores, en exceso de los que autorizaba el parágrafo del Artículo 9º del Acuerdo 21 de 1983, ni siendo otra cuestión distinta de dicha contratación el motivo fundamental de la controversia, el recurso que ocupa a la Sala no está llamado a prosperar. Por lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el Expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Julio E. Correa Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.