CE-SEC4-EXP1996-N7527

VIATICOS - Naturaleza / SENA - Liquidación de aportes De acuerdo con los artículos 12 y 17 de la Ley 21 de 1982 y 127 del C.S.T. y específicamente con el Artículo 130 de este último Código, los viáticos sí constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Con fundamento en lo anterior, no resulta aceptable las argumentaciones expuestas por la actora, por cuanto expresamente la ley dispone lo contrario en cuanto les da el carácter de salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, y por que, además, en relación con la parte de los viáticos destinada a proporcionar los medios de transporte “gastos de viaje” la demandante, no demostró qué sumas correspondían a gastos de transporte.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., abril doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7257

Actor: HOTEL SAN DIEGO S.A. “HOTEL TEQUENDAMA” Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: Apelación sentencia de septiembre 19 de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos

por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Fallo.

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la sociedad Hotel San Diego S.A. “Hotel Tequendama”, la actora, contra la sentencia de septiembre 19 de 1995, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números 1615 de agosto 31 de 1993 y 0222 de marzo 25 de 1994, expedidas por el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. ANTECEDENTES Mediante la Resolución No. 1615 de agosto 31 de 1993, el SENA ordenó a la actora el pago de las sumas de $2.536.086 y $4.205.463, por concepto de aportes causados a favor del SENA por las vigencias de 1988 y 1989, respectivamente. El gerente encargado de la actora interpuso recurso de reposición, y el SENA lo decidió a través de la Resolución No. 0222 de marzo 25 de 1994, que modificó el Artículo 1° de la Resolución No. 1615 de 1993 en el sentido de que la actora debe pagar por concepto de aportes al SENA la suma de $4.333.030, correspondiente a las vigencias de 1988 y 1989, quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora consideró vulnerados los artículos, 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 literal f) y 19 del Decreto 2127 de 1945; 7° parágrafo 2° del Decreto 1160 de 1947; 28 y 55 del Decreto 2701 de 1988 y, la

Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Hocar y la actora. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Partida de alimentación.

Con fundamento en lo establecido en los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 literal f) y 19 del Decreto 2127 de 1945, y en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Hotel Tequendama y sus trabajadores afirmó que la visitadora del SENA tomó como base el costo real de la alimentación suministrada por el Hotel San Diego S.A. “Hotel Tequendama” a sus trabajadores, desconociendo que dicha partida fue objeto de acuerdo convencional entre el Hotel y el Sindicato de Trabajadores Hocar que fijaron para los años de 1988 y 1989 en la suma de $900 mensuales.

2. Partida de auxilio de transporte.

Para la elaboración de la liquidación definitiva, la visitadora del SENA tomó el valor de los gastos registrados dentro del rubro auxilio de transporte, que incluye el legal y el extralegal pactado en la Convención Colectiva de Trabajo. Al respecto, citó la sentencia del Consejo de Estado de abril 30 de 1993, Expediente 4246, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva, referente a que el auxilio de transporte no debe incluirse como base salarial para la liquidación de los aportes parafiscales.

3. Partida prima de servicios.

En la liquidación definitiva el SENA no tuvo en cuenta que en la contabilidad de la sociedad actora la cuenta “prima de servicios” contenía los pagos

efectuados por concepto de prima de servicios legal, prima de navidad legal y primas extralegales. De acuerdo con lo anterior, lo establecido en los artículos 15 del Decreto 611 de 1977 y 55 del Decreto 2701 de 1988 y, en la Convención Colectiva de Trabajo, afirmó que el SENA debió tomar como base de los aportes parafiscales el equivalente a 25 días de salario como prima extralegal.

4. Partida de viáticos y gastos de viaje.

Indicó que se presentó la vulneración del Artículo 7° parágrafo 2° del Decreto 1160 de 1947, porque la actora no estaba obligada a tomar los pagos efectuados por concepto de viáticos y gastos de viaje como base de aportes parafiscales, por constituir comisiones ocasionales. LA OPOSICION El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda argumentando, con fundamento en lo establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que la nómina mensual de salario que sirve de fundamento para liquidar los aportes al SENA comprende todos los elementos integrantes del salario. En cuanto al subsidio de alimentación, señaló que no se presentó la alegada violación del Artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que el SENA efectuó la respectiva liquidación tomando como base la suma de $900 mensuales acordada para 1988 y 1989 por la Convención Colectiva de Trabajo, que constituye ley para las partes. Con respecto a la vulneración del Artículo 7° parágrafo 2° del Decreto 1160

de 1947, afirmó que resulta muy compleja definir si los viáticos y gastos de viaje son de carácter permanente u ocasional, porque los documentos suministrados no son claros. Finalmente indicó que no se vulneraron los artículos 15 del Decreto 611 de 1977, ni 55 del Decreto 2701 de 1988, toda vez que la actora no clarificó los rubros establecidos en la nómina y, por lo tanto, se presentó confusión de los pagos efectuados por concepto de primas legales y extralegales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, ordenado al SENA devolver a la actora la suma de $116.774 como saldo a favor por concepto de aportes por el año 1988, y fijó en cuantía de $635.472 los aportes a cargo de la sociedad actora por el año de 1989, con fundamento en las siguientes consideraciones.

1. Partida de alimentación.

Teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo sobre la determinación contractual del salario en especie, y en la cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo, en la que se pactó la suma de $900 mensuales por concepto de alimentación, el a quo decidió tomar dicha suma para efectuar la nueva liquidación de aportes.

2. Partida de auxilio de transporte.

Como el cargo planteado fue aceptado en su integridad en la vía gubernativa, al excluirse de la base de liquidación las partidas de $14.454.065 y $19.926.735

correspondientes a los años 1988 y 1989, respectivamente, el Tribunal concluyó que no hay que decidir por sustracción de materia.

3. Partida prima de servicios.

En cuanto a este aspecto, señaló que también fue resuelto en forma favorable por la Administración, que excluyó de la base de liquidación la partida correspondiente a la “prima legal”.

4. Partida de viáticos y gastos de viajes.

El Tribunal indicó que debido a que la demandante no se apoyó en elemento de juicio alguno y se limitó a exponer los hechos, así como lo observó la Administración, existe un vacío probatorio, y por lo tanto, rechazó el cargo como consecuencia de la aplicación del principio del onus probandi, consagrado en el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Como fundamento en lo anterior, practicó una nueva liquidación de aportes en favor del SENA por los años de 1988 y 1989, así:

“SOC. HOTEL SAN DIEGO S.A.

HOTEL TEQUENDAMA

NIT.60006543

LIQUIDACION DE APORTES AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE «SENA» AÑOS 1988 - 1989

LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” AÑO 1988 - 1989

BASE DEL APORTE 1988 1989

La determinada (sic) en la Resolución No. 0222 del 25 de marzo de 1994 $622.267.549 $789.637.793

Menos: diferencias en alimentación personal que se aceptan $ 87.856.900 $ 102.859.712

Base de Liquidación del 2%$534.410.649 $686.778.081

Aportes $ 10.688.213 $ 13.735.56

Menos: Aportes pagados en Cafam $ 10.804.987 $ 13.100.090

Saldo a favor $ 116.774 - 0Saldo a pagar $ 635.472 ” EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y concretó su inconformidad manifestando que en su concepto, no se contabilizó el pago extra realizado por la actora en la suma de $4.333.030, según consta en el comprobante de pago No. 16459, recibo de caja No. 12041 expedido por la demandada, que obra dentro del proceso, y en consecuencia, solicitó corregir y aclarar la liquidación practicada por el Tribunal, en el sentido de ordenar el reintegro a la actora de la suma de $3.814 332. Precisó que además de la suma de $4.333.030, canceló al SENA por intermedio de CAFAM las sumas de $10.804.987 y $13.100.000, correspondientes a los años de 1988 y 1989, respectivamente. Finalmente afirmó que a su juicio, las partidas de viáticos y gastos de viaje no forman parte de la base de liquidación, en razón a que son dineros para que la persona pueda prestar un servicio en un sitio diferente al lugar de trabajo, sin que constituyan un beneficio para el trabajador, y por lo tanto, sólo corresponden a alimentación y alojamiento las sumas de $805.635 y $3.533.678, por los años de 1988 y 1989, respectivamente.

ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la sociedad actora dentro de esta oportunidad procesal reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación de apelación. No hubo pronunciamiento de la parte demandada ni del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los términos del recurso de apelación, los motivos de inconformidad de la parte actora se concretan en que el Tribunal, al efectuar la liquidación, incluyó las partidas correspondientes a “viáticos y gastos de viaje”, que a su juicio no forman parte de la base de liquidación, y no tuvo en cuenta el pago efectuado por la parte actora en la suma de $4.333.030, según consta en el recibo de caja No. 12041, expedido por la entidad demandada, que obra dentro del proceso. Los artículos 12 y 17 de la Ley 21 de 1982, 127 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, establecen: Ley 21 de 1982. “Artículo 12. Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación. (...) 2°. El dos por ciento (2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)”. “Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la

totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. (...)”. Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 127. Constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como la primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor de trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones o participación de utilidades”. “Artículo 130. Los viáticos constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos”.

De acuerdo con las normas transcritas y específicamente con el Artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, los viáticos sí constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte a los gastos de representación. Con fundamento en lo anterior, no resulten aceptables las argumentaciones expuestas por la sociedad actora, por cuanto expresamente la ley dispone lo contrario en cuanto les da el carácter de salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, y porque, además, en

relación con la parte de los viáticos destinada a proporcionar los medios de transporte “gastos de viajes”, la demandante, así como lo señalaron la Administración y el Tribunal, no demostró qué sumas correspondían a gastos del transporte, por lo que se mantendrá la decisión del a quo. En este sentido se pronunció la Sala en las sentencias de julio 10 de 1992, Expediente 3912, Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano; julio 2 de 1993, Expediente 3462, ponente doctor Delio Gómez Leyva; y de noviembre 17 de 1994, Expediente 5767, Ponente doctora Consuelo Sarria Olcos. En cuanto a la suma de $4.333.030, correspondiente al total liquidado de aportes al SENA por los años de 1988 y 1989 en la Resolución No. 0222 de marzo 25 de 1994 que resolvió el recurso de reposición, se observa que el Servicio Nacional de aprendizaje SENA recibió del Hotel San Diego S.A. “Hotel Tequendama” dicha cantidad por concepto de aportes de los años 1988 ($1.640.364) y 1989 ($2.692.666), según consta en la fotocopia del recibo de caja No. 12041 expedido por el SENA el 18 de abril de 1994, que obra a folio 50 del c.p., y que la actora solicitó en la demanda a título de restablecimiento del derecho el reintegro de dicha suma, sin que el Tribunal se pronunciara al respecto. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el SENA no desvirtuó dicho pago, la Sala procederá a modificar en lo referente a tal aspecto la

liquidación efectuada por el Tribunal, así:

“SOC. HOTEL, SAN DIEGO S.A.

HOTEL TEQUENDAMA

NIT.60006543

LIQUIDACION DE APORTES AL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE «SENA» AÑOS 1988 - 1989

BASE DEL APORTE 1988 1989

Base de Liquidación del 2%$534.410.649 $686.778.081 Aportes $10.688.213 $13.735.562

Menos: Aportes pagados en Cafam $10.804.987 $13.100.090

Menos: Aportes pagados según recibo No. 12041 de 18 de abril de 1994 $ 1.640.364 $ 2.692.666

Saldo a pagar - 0 - - 0Saldo a favor $ 1.757.138 $ 2.057.194 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE los números 2° y 3° de la sentencia apelada En su lugar, ordenase al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA devolver a la sociedad Hotel San Diego S.A., “Hotel Tequendama” las sumas de un millón setecientos cincuenta y siete mil ciento treinta y ocho pesos ($1.757.138) y dos millones cincuenta y siete mil ciento noventa y cuatro pesos ($2.057.194), correspondientes al saldo a favor por concepto de aportes de los años 1988 y 1989 respectivamente. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el Expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Julio E. Correa Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.