CE-SEC4-EXP1996-N7537

DIVIDENDOS PAGADEROS EN ACCIONES / P.U.C. PARA EL SECTOR FINANCIERO / SOCIEDADES DE LEASING / ESTADOS FINANCIEROSAlcance / SECCION DE PATRIMONIO DEL BALANCE / CAPITAL SUSCRITO / PLAN UNICO DE CUENTAS / SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO En cuanto a la inaplicabilidad del Plan Unico de Cuentas PUC a la actora, se advierte que dicho argumento no fue planteado no fue apelante en la demanda, pero además, no le asiste razón a la apelante, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Resolución número 3600 de 1988, por la que se adoptó el Plan Unico de Cuentas para el Sistema Financiero y en la Circular Externa número 113 de 1989, expedidas por la Superbancaria a las sociedades de arrendamiento financiero “leasing” si le es aplicable el PUC. De acuerdo con lo previsto en el artículo 78 del Decreto 2160 de 1986 y en la Circular Externa número 113 de 1989, no resultan aceptables los planteamientos expuestos por la apelante, en el sentido de que como la ley no ha señalado el documento específico para acreditar el pago de los dividendos en acciones, se debe acudir a las normas generales del Código de Comercio que prevén que las decisiones de la Asamblea de Accionistas se prueban con la copia de la respectiva acta, ya que, por una parte, la Superintendencia Bancaria le otorgó a los estados financieros el alcance que la ley les da para efectos de la comprobación de los movimientos contables y la situación económica de la entidad vigilada, y por otra, de dichas

normas se establece que las sociedades de arrendamiento financiero deben presentar cada tres (3) meses el “balance general y en el estado de pérdidas y ganancias” según la codificación establecida en el PUC, y registrar en una cuenta de la sección de patrimonio los “dividendos decretados en acciones” mientras se realiza la correspondiente emisión de acciones y se traslada su valor nominal a la cuenta de capital suscrito. Teniendo en cuenta que en los estados financieros correspondientes al corte de operaciones del 30 de septiembre de 1993 no aparece que la entidad hubiera realizado la emisión de acciones, el monto de los dividendos decretados en acciones, por la Asamblea General de Accionistas celebrada el 25 de febrero de 1993 debía permanecer, en la cuenta “dividendos decretados en acciones” que pertenece el patrimonio social, y no dentro de las cuentas de capital suscrito y pagado ni de reservas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo quince (15) de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7537

Actor: FINANCIERA ANDINA S. A., FINANDINA COMPAÑÍA DE

FINANCIAMIENTO COMERCIAL Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: Apelación sentencia de septiembre 14 de 1995 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la Financiera Andina S. A., Finandina Compañía de Financiamiento Comercial, la actora, contra la sentencia de septiembre 14 de 1995, denegatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el requerimiento número 93055242 - 0 de noviembre 9 de 1993, expedido por el Superintendente Delegado para Servicios Financieros, y las Resoluciones números 4429 de diciembre 27 de 1993 y 0619 de abril 15 de 1994, expedidas por el Director General de Servicios Financieros y el Intendente de Compañías de Financiamiento Comercial de la Superintendencia Bancaria, respectivamente. ANTECEDENTES Previas explicaciones, solicitadas a través del requerimiento número 930552420 de noviembre 9 de 1993, la Superintendencia Bancaria mediante la Resolución número 4429 de diciembre 27 de 1993, multó a la Sociedad Financiera Andina S. A., con la suma de $5.300.000 por incurrir en excesos de inversión en activos para ser colocados en arrendamiento financiero (leasing), sin tener en cuenta la proporción máxima autorizada en la Circular Externa número 113 de 1989 de 1a Superintendencia Bancaria, Contra la anterior resolución la compañía interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido por la entidad de vigilancia mediante la Resolución número 0619 de abril 15 de 1994 confirmando la Resolución número 4429 de 1993,

quedando así agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora consideró vulnerados los artículos, 110 numeral 5º, 154, 156, 187 numerales 3º y 6º, y 189 del Código de Comercio; 28 del Código Civil; 2.3 de la Circular Externa número 113 de 1989; 9º y 5º del Decreto 2160 de 1986 (hoy art. 11 del Decreto 2649 de 1993) y, 325 del Decreto 663 de 1993. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Con la actuación de la Superintendencia Bancaria se presentó la vulneración de los artículos 187 numerales 3º y 6º, y 189 del Código de Comercio, porque se desconoció la decisión de la Asamblea General de Accionistas de aumentar y pagar de inmediato el capital social, convirtiendo un pasivo externo y exigible en un pasivo interno no exigible antes de la liquidación de la sociedad.

Al respecto señaló que no le asiste razón a la Superintendencia, porque el balance es el desarrollo de las decisiones tomadas en la asamblea, mientras que el acta constituye, de acuerdo con lo establecido en el artículo 189 del Código de Comercio, prueba suficiente de las decisiones adoptadas por los dueños de la empresa, no pudiendo suplantarse el mandato de la ley por la actuación de la entidad de vigilancia.

2. Concretó la violación del inciso 2 del artículo 189 del Código de Comercio, indicando que la Superintendencia le negó validez al aumento de capital social producto de la capitalización de los dividendos, que consta en el Acta número 13

de la Asamblea General de Accionistas.

3. Se presentó la vulneración del artículo 156 del Código dé Comercio, porque dicha norma se refiere únicamente al pago de utilidades en dinero, cuyo incumplimiento autoriza la acción de cobro judicial, y en este caso está demostrado que el pago de los dividendos debía efectuarse en acciones, y porque las sanciones deben imponerse por hechos taxativamente señalados en la ley, y los funcionarios no tienen facultad discrecional para crear ni fijar sanciones.

La Superintendencia acudió al presunto incumplimiento de la Circular Externa PD - 011 de 1987, pero sancionó a la actora con fundamento en la inobservancia de la Circular Externa número 113 de 1989.

4. Al negarse el derecho a la existencia de la reserva para el “reparto de dividendos en acciones”, la Superintendencia vulneró los artículos 154 del Código de Comercio y 39 de la escritura de constitución de Finanleasing S. A.

5. La Superintendencia Bancaria guardó silencio respecto del alcance de la expresión “reservas saneadas”, que para la actora equivale a reservas no sujetas a contingencias ni a condiciones suspensivas, y en consecuencia, omitió la explicación de uno de los presupuestos de la sanción.

6. El hecho de la causación contable ocurrió cuando la Asamblea General de Accionistas ordenó el aumento del capital social, al disponer la capitalización del dividendo, y por lo tanto, la Superintendencia transgredió el artículo 9° literal b, del Decreto 2160 de 1986, ya que durante la actuación administrativa no aplicó dicha norma.

7. La operación administrativa determinó la violación del artículo 5° del Decreto

2160 de 1986 (hoy art. 11 del Decreto 2649 de 1993), debido a que se desconoció el hecho económico, esto es, la decisión de capitalizar los dividendos en acciones, aprobada en el acta No. 13 de la Asamblea General de Accionistas celebrada el 25 de febrero de 1993.

8. Del artículo 2.3 de la circular externa No. 113 de 1989 surge que la proporción 15 - 1 del capital pagado y reservas saneadas no se relaciona con el registro contable de estos conceptos, sino que abre la posibilidad para que se interpreten dichas expresiones, acudiendo a las normas del código de comercio y a los estatutos sociales.

Al respecto indicó, con fundamento en el artículo 110 del código de comercio, que el capital pagado es la parte del capital que se suscribe y que los socios entregan cuando contraen la obligación de constituirse en sociedad o posteriormente a través de la decisión de capitalizar los dividendos por lo que la decisión de los accionistas adoptada en la Asamblea General del 25 de febrero de 1993, produjo un aumento del capital social, y en consecuencia, del capital suscrito y pagado.

9. La Superintendencia Bancaria con su actuación vulneró el artículo 325 del Decreto 663 de 1993, ya que en lugar de ser una entidad sancionadora, su función es la de instruir a las instituciones vigiladas.

La oposición La apoderada de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y planteó la excepción de inepta demanda, por impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la “operación administrativa” mediante la cual la Superintendencia Bancaria sancionó a la

actora, sin tener en cuenta que contra este tipo de operaciones sólo procede la acción de reparación directa, y por pretender la anulación del requerimiento número 93055242 - 0 de noviembre 9 de 1993, que constituye un acto de trámite. La Superintendencia Bancaria no desconoce e1 valor de las decisiones de la Asamblea de Accionistas, pero hasta que dichas decisiones no se materialicen y se registren en los estados financieros de la entidad, de conformidad con la normatividad vigente, constituyen simples intenciones de los accionistas. Al respecto indicó que el valor de los dividendos decretados en acciones, por expresa disposición legal, debe acreditarse en la cuenta especial temporal 3705 del PUC, mientras se cumple con el procedimiento que permita registrarla en la cuenta de capital suscrito, y no en las actas de la junta directiva como lo pretende la demandante. La sanción impuesta se fundamentó en el incumplimiento por parte de la sociedad actora de las instrucciones contenidas en la Circular Externa 113 de 1989, toda vez que Finanleasing S. A., no observó los niveles mínimos de apalancamiento exigidos por la mencionada circular. En este sentido afirmó que las circulares expedidas por el Superintendente Bancario constituyen actos de imperativo e inmediato cumplimiento, y que el ente vigilante está en la obligación de sancionar a quien pretenda desconocer su autoridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En cuanto a las afirmaciones de la demandante, referentes a que la Superintendencia recurrió al presunto incumplimiento de una circular para

sancionar por el incumplimiento de otra, indicó que la actora no observó ninguno de los dos instructivos, y que la Superintendencia evidenció el incumplimiento de la Circular Externa 113 de 1989 ante la inobservancia de la circular Externa PD011 de 1987, ya que al no efectuar la contabilización de los dividendos decretados en acciones, tampoco dio aviso de este hecho a la entidad de vigilancia. En oposición a lo señalado por la actora, para efectos de establecer la base de cómputo de las inversiones, el capital y reservas deben estimarse debidamente saneados. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9º del Decreto 2160 de 1986, aunque la operación decretada por la Asamblea de Accionistas es un hecho económico causado, dicha calidad imponía el respectivo registro en los estados financieros de la compañía, y no simplemente en las actas de la Asamblea. Finalmente expresó que la Superintendencia Bancaria, además de sus funciones de instrucción a las entidades vigiladas, tiene facultades legales sancionatorias, que no son de carácter discrecional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada no le dio prosperidad a la excepción de inepta demanda, porque aunque se demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho una operación administrativa, se solicitó la “nulidad de actos administrativos por ende se hizo escogencia de la acción”. Se inhibió para fallar en relación con la pretensión de nulidad del requerimiento número 93055242 - 0 de noviembre 9 de 1993, por constituir un acto de trámite.

Denegó las demás pretensiones de la demanda, argumentando que para poder establecer el cumplimiento de las órdenes y circulares por parte de las entidades vigiladas, la Superintendencia parte del análisis de los estados financieros que deben remitirse periódicamente por las vigiladas, y que si bien el máximo órgano de la sociedad puede adoptar libremente decisiones, las mismas deben sujetarse a las formalidades legales para que adquieran plena validez frente a terceros, esto es, acreditar los dividendos decretados en acciones en la cuenta temporal 3705 del PUC y dar aviso a la Superintendencia (Circular 011 de 1987). Con fundamento en lo anterior, concluyó que el pago de dividendos, en efectivo o como ingreso al patrimonio de la sociedad, no puede entenderse como una reserva especial, y por lo tanto, la actora no podía pretender que la Superintendencia lo tuviera en cuenta para establecer el cumplimiento de la relación 15 - 1, a que se refiere la Circular Externa 113 de 1989 de la Superintendencia Bancaria. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y lo sustentó así: En cuanto a la exigencia de la contabilización en los términos del Plan Unico de Cuentas, afirmó que Finanleasing S. A., era una sociedad con objeto exclusivo de arrendamiento financiero, que no se transformó en compañía de financiamiento comercial, y que por lo tanto no le era aplicable el mencionado Plan Unico de Cuentas, adoptado por la Superintendencia Bancaria mediante la resolución

número 3600 de 1988 para los bancos comerciales, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, etc., pero sin incluir a las sociedades de arrendamiento financiero. La actora cumplió con enviar a la Superintendencia el acta donde consta la decisión de la Asamblea General de Accionistas, en el sentido de distribuir los dividendos en acciones. Dicha comunicación fue radicada con el número 002291 de marzo 8 de 1993. La Superintendencia Bancaria, no obstante estar dotada de amplias facultades, no puede crear la ley, ni, establecer normas probatorias, y por lo tanto, si la ley no ha establecido el documento específico para el pago de los dividendos en acciones, se debe acudir a las normas generales del Código de Comercio, que prevén que las decisiones de la Asamblea de Accionistas o Junta de Socios se prueban con la copia de la respectiva acta. Al respecto señaló que en este caso, la decisión de la actora de distribuir las utilidades en acciones, señalando como plazo el 30 de Junio de 1993, nunca fue revocada y, respetó la relación 15 - 1 establecida en la Circular Externa 113 de 1989. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la sociedad actora reiteró los planteamientos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, y agregó que la sanción impuesta por la Superintendencia a Finanleasing S. A. carece de fundamento, porque no existe precepto legal alguno que prohiba la conducta asumida por la sociedad a través de la Asamblea de Accionistas, en el sentido de constituir las reservas

ocasionales que considerara necesarias, dentro de las cuales decidió decretar el pago de dividendos en acciones con el fin, de fortalecer su capital en beneficio de los acreedores. El apoderado de la entidad demandada dentro de esta oportunidad procesal solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia. Alegó que de acuerdo con lo establecido en la Circular Externa número 010 de 1990, a las sociedades de leasing y factoring les son aplicables las exigencias del Plan Unico de Cuentas PUC, y advirtió que las argumentaciones de la apelante, referentes a la inaplicabilidad del PUC a las sociedades de leasing, no fueron planteadas en la demanda. En cuanto a los estados financieros, señaló que el control de la relación inversión destinada a la adquisición de activos para dar en leasing - capital pagado y reservas debidamente saneadas, se efectúa a través del balance del corte respectivo, de acuerdo con la normatividad aplicable que exigía el registro de las operaciones de capitalización de utilidades y la Circular 011 de 1987. Al respecto indicó que para la época de la ocurrencia de los hechos sancionados estaba vigente el artículo 78 del decreto 2160 de 1986, norma de la cual surge que debe existir una cuenta en donde se acredite el valor de los dividendos decretados en acciones de manera temporal, mientras se cumple con el procedimiento pertinente para la efectiva capitalización, que permita el traslado a la cuenta que registre como capital suscrito el valor nominal de las acciones emitidas. La Superintendencia Bancaria no le dio a los estados financieros un carácter de incontrovertibles, sino el alcance que la ley les da para efectos de la

comprobación de los movimientos contables y la situación económica de la entidad vigilada en un período determinado. En este caso, Finanleasing S. A., no controvirtió los datos consignados en su balance, sino que aceptó que no registró la capitalización de dividendos, y posteriormente pretendió que la misma fuera tenida en cuenta como parte del capital, con el propósito de probar el cumplimiento de la Circular 113 de 1989. Concluyó alegando que no es posible desvirtuar la sanción impuesta con fundamento en argumentos que no son materia de la litis, como lo es la decisión de la Asamblea General de Accionistas contenida en el acta correspondiente, ya que la actora no puede estructurar su análisis en una expectativa de capitalización, hasta que aquella no se efectúe en los estados financieros. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los términos del recurso interpuesto, los motivos de inconformidad de la apelante se refieren a que el Plan Unico de Cuentas PUC no le era aplicable a la compañía Finanleasing S. A., por tener como objeto exclusivo el arrendamiento financiero, y que como la ley no ha señalado el documento específico para acreditar el pago de los dividendos en acciones, se debe acudir a las normas generales del Código de Comercio que prevén que las decisiones de la Asamblea de Accionistas se prueban con la copia de la respectiva acta. El artículo 78 del Decreto 2160 de 1986 “por el cual se reglamenta la contabilidad mercantil y se expiden las normas de contabilidad generalmente aceptadas”, y la Circular Externa número 113 de 1989, disponen textualmente que: DECRETO 2160 DE 1986

“Artículo 78. Dividendos en especie. El valor de los dividendos decretados pagaderos en acciones se debe registrar como una disminución de las ganancias acumuladas y un crédito a dividendos decretados en acciones, en la sección de Patrimonio, mientras se hace la correspondiente emisión de acciones y su valor nominal se traslada a la cuenta de capital suscrito. La diferencia entre el valor nominal de las acciones agregadas como dividendos en acciones y el valor asignado para efectos del dividendo decretado se debe registrar como superávit de capital (se subraya). “Cuando los dividendos decretados sean pagaderos en efectivo o en acciones, a opción del accionista, deben registrarse por el monto aprobado por la asamblea de accionistas.” Circular Externa número 113 de 1989 “La Ley 74 de 1989 sometió a las Sociedades de financiación comercial que tuvieren como objeto la celebración de contratos de Arrendamiento Financiero (Leasing), a la vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria. En virtud a lo anterior este Organismo ha considerado procedente impartir las siguientes instrucciones para efectos de su correcta aplicación, así como para definir la información de carácter contable complementaria al Plan Unico de Cuentas (PUC) que debe remitirse: “1. Presentación de estados financieros. “Las Sociedades de Arrendamiento Financiero ‘Leasing’ presentarán cada tres (3) meses el balance general, el estado de pérdidas y ganancias, según codificación establecida por el PUC, así como los anexos de descomposición de los activos fijos (F - 260 - 01), y el movimiento mensual de cuentas especiales (F - 26002). “Estos informes deberán presentarse dentro de los veinticinco (25) días comunes del mes inmediatamente siguiente al de su corte, a excepción de los de final de ejercicio que se presentarán a más tardar el último día hábil del mes siguiente a la fecha del corte respectivo; pero, en todo caso, deberán remitir sus estados financieros por lo menos con un mes de antelación a la fecha de celebración de la Asamblea en la cual hayan de considerarse balances de fin de ejercicio (Circular 44 de 1988). La remisión de los estados financieros deberá efectuarse diligenciando el formato F - 888 - 01 debidamente certificado. “2. INFORNACION PERIODICA “... “2.3, Propiedades y Equipos - Código 18 “Las Sociedades de Arrendamiento Financiero (Leasing), deberán remitir anexo de descomposición de activos fijos dados en Leasing (F - 260 - 01) junto con el balance del trimestre respectivo. “Las sociedades Leasing podrán efectuar inversiones en adquisición de activos fijos para dar en arrendamiento financiero (Leasing) en una proporción de 15 a 1 en relación con su capital pagado y reservas debidamente saneados; en lo que tiene que ver con los demás activos para uso exclusivo de la sociedad, estos se someterán a lo contemplado en la Circular 51 de 1989(se subraya). “...

“3. ESTADOS FINANCIEROS DE FIN DE EJERCICIO

“... “3.1 Estados Financieros Básicos “Los estados financieros deben cumplir con las normas de contabilidad que la Superintendencia Bancaria ha impartido y, en lo no previsto en ellas, con las

pertinentes a los Decretos 2160 de 1986 y 2553 de 1987, de manera tal que se suministre una clara, completa y fidedigna información de la situación económica de la entidad, el resultado de sus operaciones y los cambios en la situación financiera.” En cuanto a la alegada inaplicabilidad del Plan Unico de Cuentas, PUC a la sociedad actora, la Sala advierte que dicho argumento no fue planteado en la demanda, pero además, no le asiste razón a la apelante, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Resolución número 3600 de 1988, por la que se adoptó el Plan Unico de Cuentas para el Sistema Financiero, y en la Circular Externa número 113 de 1989, expedidas por la Superintendencia Bancaria, a las sociedades de arrendamiento financiero “leasing’ sí les es aplicable el PUC. De acuerdo con lo previsto en el artículo 78 del Decreto 2160 de 1986 y en la Circular Externa número 113 de 1989, no resultan aceptables los planteamientos expuestos por la parte apelante, en el sentido de que como la ley no ha señalado el documento específico para acreditar el pago de los dividendos en acciones, se debe acudir a las normas generales del Código de Comercio que prevén que las decisiones de la Asamblea de Accionistas se prueban con la copia de la respectiva acta, ya que, por una parte, la Superintendencia Bancaria le otorgó a los estados financieros el alcance que la ley les da para efectos de la comprobación de los movimientos contables y la situación económica de la entidad vigilada, y por otra, de dichas normas se establece que las sociedades de

arrendamiento financiero deben presentar cada tres (3) meses el “balance general” y el “estado de pérdidas y ganancias” según la codificación establecida en el PUC, y registrar en una cuenta de la sección de patrimonio los “dividendos decretados en acciones”, mientras se realiza la correspondiente emisión de acciones y se traslada su valor nominal a la cuenta de capital suscrito. Teniendo en cuenta que en los estados financieros correspondientes al corte de operaciones del 30 de septiembre de 1993 no aparece que la entidad hubiera realizado la emisión de acciones, el monto de los dividendos decretados en acciones, en cuantía de $478.000.000, por la Asamblea General de Accionistas celebrada el 25 de febrero de 1993 (Acta número 13) debía permanecer, como ya se dijo, en la cuenta “dividendos decretados en acciones” que pertenece al patrimonio social, y no, como lo pretende la apelante, dentro de las cuentas de capital suscrito y pagado ni de reservas. De conformidad con lo anterior, se concluye que la actuación de la Superintendencia Bancaria, al sancionar a la sociedad actora por haber incurrido en excesos de inversión en activos para ser colocados en arrendamiento financiero, por valor de $1.112.361.793.10, desconociendo lo establecido al respecto en el inciso 2º del numeral 2.3 de la Circular Externa número 113 de 1989, se ajustó a derecho, y como así lo declaró el a quo, la sentencia apelada deberá confirmarse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, de su

Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Se reconoce al doctor Alvaro Montero Agon como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los :efectos del memorial anexo. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Guillermo Chahín Lizcano, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.