CE-SEC4-EXP1996-N7561

OBLIGACIÓN TRIBUTARIA - Garantía a favor de la nación por acuerdo de pago / CONCORDATO - Acuerdo de pago Si bien es cierto que el acreedor fiscal se hizo parte en el acuerdo concordatario, en el cual fue reconocido, no por ello puede pensarse que la Administración no podía dar por terminado el plazo concedido previamente a la sociedad deudora y proceder a exigir el pago de la garantía, pues, como se expresó, tal actuación la autoriza el artículo 814 - 3 del E.T., para efectos de constituir el título ejecutivo a su favor, como se desprende entre otros del Artículo 828 ibídem norma en la que se establece que las garantías prestadas a favor de la Nación, para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito ejecutivo a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, procedimiento éste que es previo al cobro coactivo, como quiera que hasta ahora se está constituyendo el título ejecutivo, equivalente a la declaratoria de incumplimiento, que junto con la garantía, otorgan el derecho a la Administración a exigir su cobro en forma coactiva. De suerte que con tal actuación gubernativa no se está ejerciendo por parte de la Administración acción ejecutiva alguna, pues ésta es meramente declarativa, sin que entonces pueda concluirse que el ente estatal está haciendo uso doblemente de la acción ejecutiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7561

Actor: SEGUROS ALFA S.A.

Demandado: LA NACIÓN - DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Seguros Alfa S.A. contra el fallo desestimatorio de las súplicas de la demanda, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de octubre de 1995 en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado contra las Resoluciones 011 del 2 de octubre de 1992 y 019 del 9 de noviembre del mismo año, a través de las cuales se le exigió el pago en su calidad del garante a la actora, como consecuencia de la declaratoria sin vigencia del plazo concedido a la

Sociedad Fábrica Nacional de Pinturas S.A. ANTECEDENTES Seguros Alfa S.A. expidió el 1º de agosto de 1991, con vigencia hasta el 22 de diciembre de 1993, la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 01 - 02 - 112642 - 02, cuyo objeto lo constituyó el garantizar el pago de las obligaciones fiscales a cargo de la sociedad Fabrica Nacional de Pinturas S.A., por concepto de impuesto sobre las ventas, retención en la fuente, renta e intereses de financiación del plazo concedido, en la que figuró como asegurado la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito PúblicoAdministración de Impuestos Nacionales. Con posterioridad a su expedición, la Administración de Impuestos concedió a la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., mediante la Resolución No. 03 del 29 de abril de 1992, nuevos plazos para el pago de los impuestos y aprobó la garantía,

limitándola a la cantidad de $768.478.536. Habida cuenta del incumplimiento de la sociedad Fábrica Nacional de Pinturas S.A. en el pago de las cuotas de plazo vencido, la Administración a través de la Resolución 011 del 2 de octubre de 1992, declaró sin vigencia el plazo concedido de la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., y procedió a exigir el pago de las obligaciones insolutas pactadas a Seguros Alfa S.A., en cumplimiento de la póliza suscrita a favor de la Nación. Recurrido el anterior acto administrativo, fue confirmado a través de la Resolución 019 expedida el 9 de noviembre de 1992. A su vez, mediante el auto 211 - 1596 del 27 de agosto de 1992, la Superintendencia de Sociedades convocó a concordato preventivo obligatorio a la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., en desarrollo del cual se celebró acuerdo concordatario el 20 de octubre de 1992, con la participación del acreedor fiscal y de la sociedad Seguros Alfa S.A. De otra parte y previo al acuerdo concordatario, el 3 de septiembre de 1992 la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., suscribió con sus acreedores, incluido el fisco, Acuerdo privado de pago dentro del cual aceptó las condiciones de pago previstas en la Resolución del 29 de abril de 1992, para que dentro del plazo de 18 meses, que vencían de octubre de 1993, se pagaran las sumas adeudadas. DEMANDA El apoderado de la aseguradora acusó de ilegalidad los actos administrativos,

al considerarlos violatorios de los artículos 1687, 1690 y 1693 del Código Civil, pues desconocieron el Acuerdo suscrito por la Administración y los demás acreedores, con la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., que modificó sustancialmente el convenio en la Resolución 003 de 1992 y dio lugar a las obligaciones específicas diferentes de las iniciales, con lo cual se configuró una novación. Por la misma razón los consideró contrarios al Artículo 89 de la Ley 153 de 1887, en cuanto niegan la obligatoriedad y eficacia a la promesa de contrato deriva del acuerdo de pago entre la deudora y sus acreedores, como consta en la cláusula vigésimo segunda citada. Por desconocer el principio de autonomía de la voluntad, estimó vulnerados los artículos 1602 del Código Civil, 864 del Código de Comercio y 333 de la Constitución. Adujo que con su proceder, la Administración realizó justicia por mano propia, al no tener en cuenta la fuerza del acuerdo suscrito entre ella, los acreedores de la deudora y ésta misma. De entenderse que en el presente caso se configuró novación, citó como violado el Artículo 1708 del Código Civil, a cuyo tenor la ampliación del plazo concedido para el pago de una obligación pone fin a la responsabilidad de los fiadores, máxime cuando a la aseguradora no se le comunicaron las variaciones determinadas en el estado del riesgo objeto de la garantía, tal como correspondía según lo dispuesto en el Artículo 1060 del Código de Comercio. Igualmente citó violado el Artículo 35 del C.C.A., pues además de no

encontrarse correctamente motivado, no se le otorgó al garante la oportunidad de expresar su posición en relación con el objeto de los actos administrativos, proceder que también implica la violación al Artículo 29 de la Constitución Política. Por último sostuvo que la Administración no estaba facultada para expedir la actos acusados sino para intervenir como parte en el proceso concordatorio. De acuerdo con el Artículo 827 del E.T., el cobro coactivo de obligaciones fiscales, debe suspenderse tan pronto la Administración reciba aviso del inicio del trámite concordatario, para limitarse a intervenir en el mismo; en consecuencia, concluyó que el trámite del concordato preventivo implicaba la acumulación en este proceso de todos los procesos de ejecución contra el concordato, sin excluir los de naturaleza fiscal. CONTESTACION DE LA DEMANDA A su vez, la apoderada especial de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con fundamento en el Artículo 814 - 3 del E.T., según el cual, cuando el beneficiario de una facilidad de pago incumpliere el pago de cualquier otra obligación surgida con posterioridad, la Administración podrá dejar sin efecto la facilidad concedida y ordenar hacer efectiva la garantía hasta la concurrencia del saldo de la deuda garantizada; motivo por el cual, como en el presente caso la sociedad Fábrica Nacional de Pinturas S.A. dejó cancelar las cuotas mensuales a partir del segundo mes, se ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento otorgada por Seguros Alfa S.A. Explicó que si bien la Administración participó en el acuerdo preconcordatario, lo hizo sin renunciar a ninguna de las prerrogativas legales y sin modificar ninguna

de las obligaciones ni condiciones establecidos en la facilidad de pago, por lo que no se puede hablar de novación por modificación de las obligaciones, ni son aplicables las normas del Código Civil. En relación con el cargo de incompetencia de la Administración, advirtió que de acuerdo con lo previsto en el Artículo 849 del E.T., la intervención de ésta en el proceso coactivo, se lleva a cabo sin perjuicio de la acción de cobro coactivo administrativo, máxime cuando el Artículo 814 - 2 autoriza a la Administración para adelantar el proceso de cobro coactivo al garante, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la resolución. De otra parte sostuvo que no se varió unilateralmente el estado del riesgo haciéndolo más gravoso, así como que tampoco hubo modificación del plazo concedido, toda vez que las obligaciones garantizadas eran exigibles con anterioridad a la expedición de la póliza y que la Administración no está cobrando suma que no esté amparada por dicha garantía. Aclaró que los dos meses que se indicaron en el acuerdo preconcordatario, correspondían a otras obligaciones fiscales en cabeza de la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., las cuales se hicieron exigibles con posterioridad a la celebración del acuerdo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo denegó las súplicas de la demanda y la prosperidad de la excepción propuesta por la parte demandada. Como quiera que la sociedad Fábrica Nacional de Pinturas S.A. incumplió las cuotas 2ª, 3ª, 4ª y 5ª que vencían en los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1992, y que surgían del plazo otorgado por la Administración en la

Resolución 03 del 29 de abril de 1992, en la cual se concedió a la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., la facilidad de pago, garantizada mediante póliza de cumplimiento. La obligación que surge del incumplimiento del contrato de seguros, contenida en la póliza a cargo del asegurador y a favor de la Administración por razón del incumplimiento del tomador, es independiente de los acuerdos y compromisos que éste adquiera con posterioridad, pues la obligación a favor de la Administración no puede depender de hechos posteriores ajenos a su voluntad, como lo fueron los alegados por la actora para controvertir la declaración de incumplimiento. Por último determinó que la obligación de la Fábrica de Pinturas S.A. de pagar sus impuestos conforme al acuerdo del pago celebrado el 29 de abril de 1992, es diferente de la obligación de la aseguradora de dicha obligación en razón de su incumplimiento, por lo que no puede hablarse de novación, ni de la extinción de la obligación por nuevos acuerdos. APELACION De la sentencia apelada concluyó el actor, que a juicio del a quo no existe posibilidad alguna de que una garantía a favor del Estado sea extinguida, con un medio distinto al pago; que el Estado puede iniciar una doble acción ejecutiva al participar en el concordato y hacer valer sus privilegios de ley y además exigir a la aseguradora el pago de las obligaciones insatisfechas por el deudor; que la aseguradora garantiza al deudor según lo acordado entre éste y la Administración, en el concordato, sin importar que el plazo fuese mayor, sin la posibilidad de discutirlo y sin la posibilidad de cobrar la prima correspondiente por

la extensión del plazo. De los antecedentes obrantes en el juicio señaló, que existió una prórroga por parte de la Administración al deudor, pues en la Resolución 03 de 1992 se acordó el pago de las obligaciones en veinte meses y en el acuerdo suscrito el 3 de septiembre de 1992, con el recurso del acreedor fiscal, se modificaron los plazos de pago de las obligaciones, con lo que se desvirtúa la providencia impugnada, que además desconoció las normas contenidas en el Decreto 350 de 1989, en relación con que ningún acreedor, incluido del fisco, puede perseguir con doble acción al deudor o a sus avalistas o aseguradores. Insistió en que es determinante establecer si la garantía expedida por una compañía de seguros puede extinguirse por haberse ampliado el plazo si la Administración puede recaudar eventualmente dos veces la misma deuda. Por último consideró aplicables los artículos 1060 del Código Civil y 1708 del Código de Comercio. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad el apoderado de la parte actora enfatizó que la DIAN se hizo parte del Acuerdo concordatario, al cual la deudora ha venido dando cumplimiento, por lo que debió desistir de su acción contra Seguros Alfa S.A. Solicitó que se le dé aplicación al Artículo 13 del Decreto 350 de 1989. Por su parte la apoderada de la Administración, luego de hacer un recuento de los hechos, adujo que el acuerdo suscrito dentro del proceso concordatario no modificó los términos del acuerdo de pago contenido en la Resolución 03 del 29

de abril de 1992, pues los términos del primero se ratifican en el segundo y porque la cuota 18 vencía el 20 de octubre. De Acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 845 del E.T., una vez informada la Administración, de la existencia de un proceso concordatorio, tiene la obligación de comparecer al mismo con el fin de obtener el reconocimiento de la deuda fiscal y asegurar su pago, máxime cuando el Artículo 23 del Decreto 350 de 1989 la obliga a ello, sin perjuicio de los privilegios que la ley le otorgue. De otra parte precisó que es distinto si en la fecha en que la jurisdicción contenciosa reconozca la deuda a favor de la Nación, ya se hubiere hecho efectivo el pago, pues de ser así tal circunstancia impediría la ejecución o cumplimiento de los actos expedidos en contra de la aseguradora, pero no por ilegalidad, sino por sustracción de materia al haber desaparecido su objeto, con la proposición de la excepción de pago. MINISTERIO PUBLICO Representando por la Procuradora Octava Delegada solicitó la confirmación del fallo de primer grado, habida cuenta que por ser la Resolución 03 de 1992 un acuerdo de pago en relación con obligaciones incumplidas previamente, podía ser revocado unilateralmente en caso de un nuevo incumplimiento frente a otras obligaciones de carácter fiscal. No dio por vulneradas las normas del Código Civil y de Comercio citadas por la parte recurrente en la demanda, pues las decisiones administrativas son independientes del Acuerdo preconcordatario. Por último aclaró que las resoluciones acusadas no fueron dictadas dentro de proceso administrativo coactivo alguno, por lo que tampoco resulta violado el

artículo 827 del E.T. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el sub lite se debate la legalidad de las Resoluciones 11 del 20 de octubre de 1992 y 19 del 9 de noviembre del mismo año, emanadas de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, que, como consecuencia de no haberse acreditado el pago de las cuotas 2ª, 3ª, 4ª y 5ª, cuyo vencimiento se produjo el 20 de junio, 20 julio, 20 agosto y 20 septiembre de 1992, respectivamente , de conformidad con lo estipulado en la Resolución 03 del 29 de abril de 1992, declararon sin vigencia el plazo concedido a la sociedad Fábrica Nacional de Pinturas S. A., exigieron el pago de las obligaciones insolutas pactadas en la Resolución 03 del 29 de abril de 1992, por haber sido incumplidas, y procedieron a exigir al garante Seguros Alfa S.A., el cumplimiento de la póliza suscrita a favor de la Nación. En primer lugar, se advierte la Sala, que en esta oportunidad sólo se referirá a los cargos propuestos en el recurso de apelación, que también lo fueron en la demanda, como quiera que en esta instancia, si bien es dable ampliar los argumentos inicialmente expuestos, no es posible aducir nuevos cargos, los cuales, al no haber podido ser objeto de análisis por parte del a quo, no pueden configurar un desacuerdo con tal fallo, pues adicionalmente con ello resultaría vulnerado el derecho de defensa de la parte demandada. La inconformidad de la parte actora ha girado a lo largo de todo el debate en

que no es posible que el Estado pueda iniciar una doble acción ejecutiva, al participar de una parte en el concordato de la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., y hacer valer sus privilegios de la ley y, de otra parte, exigir a la aseguradora el pago de las obligaciones insatisfechas por su deudora, pues a su juicio la Administración ha debido escoger entre cualquiera de las acciones, que según afirmó son excluyentes. Visto el acervo probatorio, advierte la Sala que la actora en este juicio, Seguros Alfa S.A., mediante la póliza 112642, expedida el 1° de agosto de 1991, garantizó a favor de la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público— Administración de Impuestos Nacionales, el pago de las obligaciones fiscales por los conceptos de impuesto sobre las ventas, retención en la fuente, renta e intereses de financiación del plazo concedido, a cargo de la sociedad Fábrica Nacional de Pinturas S.A., quien el 22 de enero de 1992 solicitó plazo para cancelar algunas de las referidas obligaciones fiscales a la Administración de Impuestos, que a su vez fue concedido mediante la Resolución 03 del 29 de abril de tal anualidad, que luego de aprobar la garantía presentada, consistente en la póliza de cumplimiento antes anotada, otorgó a la Fábrica Nacional de Pinturas S.A., un plazo de veinte meses para la cancelación de las obligaciones a su cargo. Igualmente se da cuenta en el expediente del incumplimiento por parte de la deudora, Fábrica Nacional de Pinturas S.A., en relación con las cuotas 2ª, 3ª, 4ª y

5ª, de conformidad con lo estipulado en la Resolución 03 de 1992. Como consecuencia de lo anterior, la Administración de Impuestos, en los actos acusados, declaró sin vigencia el plazo y exigió al garante el cumplimiento de la póliza suscrita a favor de la Nación. Bajo los anteriores parámetros, comparte la Sala la actuación seguida por el ente gubernativo, en atención a que de conformidad con lo estipulado en el Artículo 814 - 3 del E.T., cuando el beneficiario de una facilidad de pago, dejare sin pagar alguna de las cuotas, el Administrador de Impuesto o el Subdirector de Cobranzas, según el caso, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido y ordenando hacer efectiva la garantía hasta concurrencia del saldo de la deuda garantizada. Toda vez que en el presente juicio la parte actora ni siquiera alegó que la deudora hubiese dado cumplimiento al acuerdo de pago celebrado por solicitud suya, entiende la Sala que la actuación administrativa por este aspecto estuvo ajustada a derecho, pues se cumplieron los presupuestos fácticos que exige la norma en cuestión, para dar por terminada la facilidad, con el consecuente llamamiento al garante para que dé cumplimiento a póliza suscrita a favor de la Nación, sin que sea dable pretender que como la deudora se encuentra incursa en proceso concordatorio, en el cual se hicieron parte la aseguradora y la Nación, esta última no podía exigir al garante el pago de las obligaciones insolutas, por entender que se trata de dos acciones ejecutivas, en atención a que la obligación

legal que tiene la Administración para comparecer al concordato con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de las deudas fiscales, es independiente de la facultad que le otorga la misma ley, para hacer efectiva la garantía constituida a su favor, es decir, que la Administración por mandato legal puede constituir el título. En efecto, si bien es cierto que el acreedor fiscal se hizo parte en el acuerdo concordatorio, en el cual fue reconocido, no por ello puede pensarse que la Administración no podía dar por terminado el plazo concedido previamente a la sociedad deudora y proceder a exigir el pago de la garantía, pues como se expresó, tal actuación la autoriza el Artículo 814 - 3 del E.T., para efectos de constituir el título ejecutivo a su favor, como se desprende entre otros del Artículo 828 ibídem, norma en la que se establece que las garantías prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, prestan mérito ejecutivo a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas, procedimiento éste que es previo al cobro coactivo, como quiera que hasta ahora se está constituyendo el título ejecutivo, equivalente a la declaratoria de incumplimiento, que junto con la garantía, otorgan el derecho a la Administración a exigir su cobro en forma coactiva. De suerte que con tal actuación gubernativa no se está ejerciendo por parte de la Administración acción ejecutiva alguna, pues ésta es meramente declarativa, sin que entonces pueda concluirse que el ente estatal está haciendo uso doblemente de la acción ejecutiva. En relación con la intervención de la Administración en el concordato, advierte

la Sala que ésta no era facultativa de dicho estamento gubernativo, sino que por el contrario era obligatoria, según lo establece el Artículo 845 del ET., que ordena dentro del trámite concordatario, dar aviso al Jefe de la División de Cobranzas de la Administración, con el fin de que éste se haga parte, en concordancia con el Artículo 827 ibídem, que de manera categórica establece la suspensión del proceso de cobro coactivo y la intervención en el mismo por parte de la Administración, por lo que no es dable entender que la intervención de la Administración en el concordato, implica la anulación de su facultad legal de hacer efectiva la garantía a la aseguradora, pues se trata de dos procesos diferentes, con fuentes diferentes, máxime cuando esta última se hizo parte en el concordato, en calidad de acreedor condicional, obteniendo el reconocimiento de un crédito por $768.478.536, con la advertencia de que en el evento de hacerse cierto deberá ser pagado en la oportunidad establecida para los créditos de primera clase, (auto No. 410 - 2132 —graduación de créditos— Supersociedades, folio 214). Ahora, si bien el Artículo 827 del E.T., establece que el proceso de cobro coactivo deberá suspenderse con el aviso a la Administración del proceso concordatario, esto no es óbice para que no pueda constituirse el título ejecutivo, como quiera que tal actuación, per se, no puede equipararse el proceso ejecutivo que lógicamente sin título no puede dar inicio, de manera que a juicio de esta Sala, los actos acusados en este aspecto, tampoco vulneraron las normas superiores a que se encontraban sujetos.

En relación con el cargo de la apelación, según el cual la actora estaría garantizando a la deudora, sin importar que el plazo fuese mayor y sin haber tenido la posibilidad de discutirlo, advierte la Sala que a la sociedad Seguros Alfa S.A., se le exigió el cumplimiento de la garantía, habida cuenta del incumplimiento de la compañía Fábrica Nacional de Pinturas S.A. respecto de la forma de pago de las obligaciones fiscales, acordada en la Resolución 03 del 29 de abril de 1992 y no por incumplimiento del acuerdo privado de pago, en el que según la actora “se modificaron los plazos de pago de las obligaciones amparadas por mi mandante Seguros Alfa S.A.”, motivo por el cual, no resulta válida tal aseveración, como quiera que en el plenario quedó establecido el incumplimiento de la deudora, de las cuotas 2a, 3a, 4ª y 5ª que vencían el 20 de junio, el 20 de julio, el 20 de agosto y el 20 de septiembre de 1992, de conformidad con la Resolución 03 referida, que al haber sido incumplida daba lugar a declarar sin vigencia el plazo concedido y a ordenar hacer efectiva la garantía, independientemente del proceso concordatorio adelantado paralelamente, en el que se insiste, la garante también se hizo parte en calidad de acreedor contingente, toda vez que la Administración no estaba adelantado proceso coactivo, que es el que en un momento dado, habría lugar a suspender. Por las anteriores razones, estima la Sala que los actos acusados observaron las disposiciones legales que les eran aplicables, en atención a que declararon el

incumplimiento del acuerdo de pago concedido mediante la Resolución 03 de 1992 y consecuencialmente exigieron el cumplimiento de la póliza de seguros, tal como lo autorizaba el artículo 814 - 3 y para lo cual no había perdido competencia a pesar de haberse hecho parte en el concordato adelantado paralelamente, pues además de ser también ésta su obligación, derivada de las preceptivas en los artículos 827 y 845 del E.T., según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 350 de 1989 tal intervención se efectúa sin perjuicio de los privilegios que la ley les otorgue (a las entidades públicas). En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. CONFIRMASE la sentencia apelada 2º. RECONÓCESE personería para actuar en representación de la Nación a la abogada Elizabeth Whittingham García . Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Julio E. Correa Restrepo, Guillermo Chahín Lizcano, Delio Gómez Leyva Carlos Alberto Florez Rojas, Secretario.