CE-SEC4-EXP1996-N7610

DEUDOR SOLIDARIO - Notificación / JURISDICCIÓN COACTIVA - Deudor solidario No es válida la vinculación de los socios hecha con contravención a lo dispuesto por los artículos 826, 828 y 828 - 1 del Estatuto Tributario. El análisis armónico de los artículos 826, 828 y 828 - 1 del Estatuto Tributario enseña que el mandamiento de pago debe notificarse al deudor personalmente, previa citación para que comparezca en un término de 10 días, sólo una vez que el deudor no comparece se notifica el acto administrativo por correo, e igual proceder debe adoptarse para notificar a los deudores solidarios. La vinculación del deudor solidario está reglada en la ley en Artículo independiente (Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario), es decir, exige la ley el acto administrativo en el que se configuran los presupuestos de hecho y de derecho de la responsabilidad solidaria del socio con la deuda de un contribuyente distinto cual es la sociedad y la determinación de la obligación del responsable indirecto, pero si el mandamiento de pago se dirige contra la sociedad y no existe vinculación al proceso de cobro coactivo del deudor solidario, tal mandamiento de pago, en casos como el que se analiza, sólo es oponible a la sociedad, para todos los efectos legales y en manera alguna a aquellos terceros a quienes la Administración a pesar de estar obligada a hacerlo no ha puesto en conocimiento el acto administrativo. Es que, como en repetidas oportunidades ha precisado la jurisdicción, no es potestativo de la autoridad administrativa proceder o no a la notificación, pues el conocimiento de los actos que interesen a un particular o a un

tercero en cuestión no sólo de seguridad jurídica sino del debido proceso. Sostener lo contrario y pretender que el acto administrativo no notificado al deudor solidario, en las condiciones previstas en la ley, le sea oponible, es afirmar el principio de la arbitrariedad, pues de esta manera la Administración podría tomar determinaciones en secreto y en perjuicio de los contribuyentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7610

Actor: OSCAR RAMÍREZ BENJUMEA Y SARA EMPERATRIZ ARIAS RENGIFO Demandado: DIAN DE BOGOTA Referencia: Apelación de la sentencia del 20 de noviembre de 1995. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Autoridades Nacionales. Fallo Decide la Sala el recurso de apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada, contra la sentencia del 20 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Oscar Ramírez Benjumea y Sara Emperatriz Arias Rengifo, contra el acto administrativo mediante el cual la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración Especial de Personas Jurídicas, División de Cobranzas de Santafé de Bogotá declaró no

probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago No. 003684 del 23 de junio de 1994 con fundamento en las liquidaciones privadas de los impuestos de renta año 1989, IVA bimestres III, V y VI de 1988; II, III y V de 1989 y retención en la fuente del mes de octubre de 1988 de la sociedad Industrias Master de Colombia Ltda., de la cual los actores eran socios. ANTECEDENTES En razón de que la Sociedad Industrias Master de Colombia Ltda., no cumpliera con la obligación tributaria del pago de los impuestos de renta, ventas y retención en la fuente la División de Cobranzas de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la respectiva seccional emitió el mandamiento de pago 003684 del 23 de junio de 1994 contra cada uno de los socios de la mencionada sociedad, y fijó, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 794 del Estatuto Tributario, los porcentajes de la obligación solidaria a cargo de cada uno de los socios, con fundamento en el anterior mandamiento de pago de mayo 19 de 1993, librado a la sociedad. En memorial radicado el 18 de julio de 1994, los socios, mediante apoderado constituido para el efecto, propusieron la excepción de prescripción de la acción de cobro, por haber transcurrido el término de cinco (5) años desde la fecha en que las obligaciones se hicieron exigibles sin que la Administración notificara el mandamiento de pago autónomo a los socios. Excepción que fue rechazada por la Administración mediante la Resolución 000059 del 26 de septiembre de 1994, que confirmó íntegramente la Resolución

00043 de agosto 11 de 1994 y ordenó seguir adelante la ejecución y remate de los bienes embargados. Advirtiendo que contra dicha providencia no procedía recurso alguno por la vía gubernativa. LA DEMANDA Ante la jurisdicción el apoderado de los socios demandó la nulidad de la providencia que negó la excepción y ordenó seguir adelante la ejecución, por cuanto con dicho acto, la Administración violó los artículos 98 del Código de Comercio, 817 y 831 del Estatuto Tributario. Adujo el actor que la fuente de las obligaciones solidarias en nuestro derecho positivo está en el Código Civil Colombiano y en su Artículo 1568 consagra la solidaridad y menciona como elemento esencial de la misma el que la totalidad de la deuda pueda ser exigida a cualesquiera de los deudores. Señala también que cuando cada deudor sólo responde de su cuota parte no existe solidaridad sino mancomunidad pasiva. Como las instituciones jurídicas no lo son por su nombre sino por el contenido, resulta que le Artículo 794 del Estatuto Tributario consagra una mal llamada solidaridad porque permite que cada socio sólo responda por una parte de la obligación, lo cual es contrario a la esencia de la solidaridad. Pero si se considera que sí hay solidaridad, la misma ley renunció para el Estado dicha solidaridad respecto de todos los deudores solidarios al permitir la división de la deuda. De esa forma consagró el Estatuto Tributario la figura prevista en el Artículo 1573 del Código Civil. Si no hay solidaridad o si ésta es renunciada, la interrupción que obra en

contra de uno de los codeudores no perjudica a los otros. En otros términos, el que se dé una de las causas señaladas por el Artículo 818 del Estatuto Tributario, para la interrupción de la prescripción, que afecta a uno de los deudores en mancomunidad pasiva, no significa que afecte a los demás deudores (conforme con lo prescrito por el Artículo 2540 del Código Civil). Los argumentos anteriores y los planteamientos en la vía gubernativa demuestran a su juicio, la infracción de las normas cuya violación invoca. Porque al librar el mandamiento de pago No. 003684 del 23 de junio de 1994, a cargo de sus representados, se violó el Artículo 817 del Estatuto Tributario, pues desconoció la Administración que en relación con las obligaciones de IVA del 3º, 5º y 6º Bimestre de 1988, 2º Bimestre de 1989 y retención en la fuente del mes de noviembre de 1989, la acción de cobro ya estaba prescrita. Alega que también fue violado el Artículo 98 del Código de Comercio, pues se desconoció la total independencia, la identidad separada de sociedad y socios, que no permite confundirlos en una sola persona para efectos de sus obligaciones. Por algo el Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario consiente de dicha independencia prevé que exista un mandamiento autónomo para vincular a los socios con el pago de las deudas de la sociedad a prorrata de su participación en el capital. Sin que pueda afirmarse frente a las causales de interrupción que la

que perjudica a la sociedad tenga que perjudicar también al socio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda en cuanto dio por probada la excepción de prescripción de la acción de cobro alegada por los actores, al considerar que la notificación del mandamiento de pago No. 003684 del 23 de junio de 1994 se produjo luego de haber transcurrido el plazo de cinco (5) años previsto en el Artículo 817 del Estatuto Tributario, contado a partir de la exigibilidad de las obligaciones cobradas. Si bien el primer mandamiento de pago ( 001203 del 19 de mayo de 1993) fue notificado antes de que transcurriera el plazo previsto en la ley, respecto de las obligaciones cobradas, la vinculación de los socios al proceso no se efectuó en dicha oportunidad, pues la sociedad constituye una persona distinta de los socios individualmente considerados (Código de Comercio Artículo 98). Vinculación que vino a concretarse el 7 de julio de 1994, día de la notificación del mandamiento de pago 03684 expedido en cabeza de los socios. LA APELACION El apoderado de la demandada al apelar la sentencia dice que no tiene razón el Tribunal al declarar probada la excepción de prescripción, puesto que la vinculación de los deudores solidarios establecida en el Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario es clara y simple en el sentido de referirme al mandamiento de pago, en el cual claro está debe individualizarse la obligación de cada uno de los socios en función de sus aportes, por lo que la presunta necesidad de un acto

administrativo previo de vinculación para cada uno de los responsables solidarios es creación jurisdiccional que no se compadece con lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, pues la jurisprudencia sólo constituye un criterio auxiliar de la Administración de Justicia frente a la obligación perentoria de tomar decisiones conforme a la ley. Y a ella había que referirse en primera instancia, como lo hizo la Administración, al ceñirse al mandato riguroso del Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario. ALEGATOS DE CONCLUSION El Ministerio Público representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación solicita de la Sala se confirme la sentencia apelada porque, en primer lugar, al proceder al análisis de la inconformidad planteada por el apelante con la sentencia proferida, encuentra que en ninguna parte en ésta se alude al hecho de requerirse actos previos de vinculación para cada responsable solidario como extrañamente lo expone el recurrente. Encuentra que tal como se desprende de la actuación surtida, habiéndose proferido por parte de la oficina de impuestos un mandamiento de pago que inicialmente sólo vinculó a la sociedad, no podía pretender la Administración que con la notificación hecha de él al representante legal de aquélla, quedara interrumpida la prescripción con relación a los socios solidarios quienes no estaban incluidos en tal acto. Halla evidente entonces, que la Administración de Impuestos al haber omitido incluirlos en la primera orden de pago que fue dictada sólo contra la sociedad, debió proferir un segundo mandamiento ejecutivo para vincularlos como ocurrió,

tal como lo impone el Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario, mediante la notificación, pero cuyos efectos frente a ellos sólo empezarían a partir de ese momento para todos los fines legales y en especial para el relacionado con la interrupción de la prescripción. En ese orden de ideas la prescripción, definida como el solo transcurso de cierto tiempo para extinguir las obligaciones o adquirir derechos, se hallaba causada cuando la Administración notificó la orden de pago contenida en la Resolución No. 3684 demandada y respecto de las obligaciones tributarias correspondientes al impuesto de ventas de los bimestres III, V y VI de 1988, II de 1989 y retención en la fuente de noviembre de 1988, declarados en las liquidaciones privadas de la sociedad contribuyente, tal como acertadamente lo indicó el a quo. Advierte de otra parte que, no es por el hecho de la solidaridad de los socios para con las deudas tributarias de la sociedad, que éstos automáticamente quedan vinculados en el primer mandamiento de pago dictado contra aquélla, sino que lo es mediante la respectiva orden de pago que los vincula tal como lo indica los artículos 826 y 828 - 1 del Estatuto Tributario, normas de procedimiento, y de obligatorio cumplimiento para la Administración. El apoderado de la demandada al alegar de conclusión, reitera los argumentos expuestos tanto en la vía gubernativa como al apelar sobre la vinculación de los deudores solidarios al expedir el primer mandamiento de pago, por lo que no es procedente alegar una supuesta prescripción. Pide se revoque el fallo apelado y se denieguen las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es principio general establecido en la ley que toda decisión de la Administración para que pueda surtir efectos jurídicos debe ajustarse a los requisitos de fondo y forma que para cada acto administrativo se prevén, esencialmente los requisitos de notificación del acto administrativo y la comparecencia de las partes ante el proceso en la medida que el debido proceso y el principio de legalidad gobiernan tanto las situaciones administrativas como judiciales por mandato de la Constitución Política. De ahí que no sea válida la vinculación de los socios hecha con contravención a lo dispuesto por los artículos 826, 828 y 828 - 1 del Estatuto Tributario, normas que la Sala ve la necesidad de transcribir: “Artículo 828. Mandamiento de pago. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirá el mandamiento de pago ordenando la cancelación de las obligaciones pendientes más los intereses respectivos. Este mandamiento se notificará personalmente al deudor, previa citación para que comparezca en un término de diez (10) días. Si vencido el término no comparece, el mandamiento ejecutivo se notificará por correo. En la misma forma se notificará el mandamiento ejecutivo a los herederos del deudor y a los deudores solidarios (resalta la Sala). Cuando la notificación del mandamiento ejecutivo se haga por correo, deberá informarse de ello por cualquier medio de comunicación del lugar. La omisión de esta formalidad, no invalida la notificación efectuada. Parágrafo. El mandamiento de pago podrá referirse a más de un título ejecutivo del mismo deudor”. “Artículo 828. Títulos ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo:

1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.

2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.

3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.

4. Las garantías y cauciones puestas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas.

5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección

de Impuestos Nacionales. Parágrafo. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente Artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. “Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente”. “Artículo 828 - 1. Vinculación de deudores solidarios. La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el Artículo 826 del Estatuto Tributario”. El análisis armónico de las normas en cuestión enseña que el mandamiento

de pago debe notificarse al deudor personalmente, previa citación para que comparezca en un término de 10 días, sólo una vez que el deudor no comparece se notifica el acto administrativo por correo. E igual proceder debe adoptarse para notificar a los deudores solidarios. La vinculación del deudor solidario está reglada en la ley en Artículo independiente (Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario) que enseña, que debe librarse un mandamiento de pago distinto con la determinación del monto de la obligación a cada uno de los deudores, el que también debe notificarse en la forma indicada en el Artículo 826 del Estatuto Tributario, es decir, exige la ley el acto administrativo en el que se configuran los presupuestos de hecho y de derecho de la responsabilidad solidaria del socio con la deuda de un contribuyente distinto cual es la sociedad, y la determinación de la obligación del responsable indirecto. Pero si el mandamiento de pago se dirige contra la sociedad y no existe vinculación al proceso de cobro coactivo del deudor solidario, tal mandamiento de pago, en casos como el que se analiza, sólo es oponible a la sociedad, para todos los efectos legales y en manera alguna a aquellos terceros a quienes la Administración a pesar de estar obligada a hacerlo no ha puesto en conocimiento el acto administrativo. Es que, como en repetidas oportunidades ha precisado la jurisdicción, no es potestativo de la autoridad administrativa proceder o no a la notificación, pues el conocimiento de los actos que interesen a un particular o a un tercero es cuestión no sólo de seguridad jurídica sino del debido proceso. Sostener lo contrario y pretender que el acto administrativo no notificado al deudor

solidario, en las condiciones previstas en la ley, le sea oponible, es afirmar el principio de la arbitrariedad, pues de esta manera la Administración podría tomar determinaciones en secreto y en perjuicio de los contribuyentes. Justamente para evitar tal posibilidad de arbitrariedad el legislador previó en el Código Contencioso Administrativo todo lo relacionado con el deber de información y notificación de los actos administrativos, y en el Estatuto Tributario, la forma como han de surtirse las notificaciones de los actos de la Administración Tributaria. Así las cosas, demostrado como está que la Administración expidió un mandamiento de pago contra la sociedad el 19 de mayo de 1993, acto administrativo que notificó exclusiva y personalmente, previa citación (Of. 1982 de mayo 19 de 1993), a su representante legal y que únicamente el día 23 de junio, en obedecimiento de lo dispuesto en el Artículo 828 - 1 del Estatuto Tributario, libró el mandamiento de pago No. 003684 contra los socios, determinando individualmente el monto de la obligación de cada deudor, para la Sala sólo hasta el día de su notificación, julio 7 de 1994 se produjo la vinculación de los socios al proceso de cobro coactivo adelantado contra la sociedad. Es decir, cuando ya había precluido el término de cinco (5) años de exigibilidad previsto en el Artículo 817 del Estatuto Tributario para algunas de las obligaciones que se pretendían cobrar, como eran las concernientes al impuesto liquidado en las declaraciones de IVA del III, V y VI bimestre de 1988, II bimestre de 1989 y la retención en la

fuente del mes de noviembre de 1988, por lo que, la ejecución sólo podía comprender los impuestos liquidados en las declaraciones privadas de renta presentada el 27 de diciembre de 1990 el IVA de julio 27 y noviembre 28 de 1989, por valor total de $3.342.000, como acertadamente lo cuantifica el a quo en la sentencia que habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de noviembre de 1995 en el juicio 10640.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Doris Pinzón Amado a términos del poder que obra a fallo 93 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sala; Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva, Germán Ayala Mantilla. Carlos A. Flórez Rojas, Secretario.