CE-SEC4-EXP1996-N7616

TELEFONIA MOVIL CELULAR - Naturaleza / TELEFONIA URBANA - Servicio publico domiciliario / IMPUESTO A LA TELEFONIA MOVIL CELULARNaturaleza / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia Hecha la confrontación de las disposiciones acusadas con las normas legales que el actor cita como manifiestamente vulneradas, no se advierte que pueda, prima facie, deducirse la violación que el demandante encuentra tan evidente en su memorial. Se estima que llegar a una definición que comporte la inconstitucionalidad e ilegalidad alegadas, implica realizar una investigación y estudio de normas legales y, hasta cierto punto de razonamientos elaborados, de los cuales se debe partir para establecer supuestos y precisiones que exceden, desde luego, la posibilidad del juez en este momento procesal y cuya determinación es más bien, requisito y condición de la sentencia de mérito. Es así como se considera que se deben despejar, a lo largo del juicio, aspectos tales como si la Telefonía Celular puede o no asimilarse a la Telefonía Urbana. También, si la Telefonía Móvil Celular es un servicio público no domiciliario de competencia de la Nación; se debe establecer si está o no por fuera del alcance de los municipios, etc. Estos aspectos y otros que aparecen tratados por el recurrente en los apartes transcritos, indican a las claras que no existe la vulneración manifiesta exigida por el artículo 152 del C. C. A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

Santa Fe de Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de mil novecientos noventa y seis

(1996) Radicación número: 7616

Actor: OCCEL S. A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: Apelación sentencia de septiembre 14 de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (suspensión provisional artículos 1º, 3º, 4º y 5º Decreto Municipal 1244 de 1994). Auto. - Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Occidental y Caribe Celular S. A.. “Occel S. A.”, contra el auto de 14 de septiembre de 1995 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la suspensión provisional de los artículos primero, tercero, cuarto, y quinto del Decreto Municipal 1244 de 1994 que reglamentó el impuesto de Telefonía Móvil

Celular. En el auto apelado se expresa que de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para que proceda la suspensión, es indispensable que exista una manifiesta contradicción entre el acto impugnado y la norma o normas supuestamente infringidas, apreciable de la simple confrontación de los mismos o mediante documentos públicos aducidos. El artículo 1º del Decreto 1244 de 1994 preceptúa que el sujeto pasivo del mencionado impuesto es todo suscriptor de este servicio que efectúe llamadas a través de estaciones base en el municipio de Medellín que estén interconectados al Centro de Comunicación Móvil...; por su parte el artículo 2º del Acuerdo número 019 de 1994 se refiere a llamadas generadas a través de estaciones base ubicadas en el área urbana municipal.

Sobre este aspecto el auto apelado precisa que para saber si el decreto reglamentario superó el ámbito sobre el cual se cobra el gravamen de Telefonía Móvil Celular, ello implica hacer una análisis no sólo del alcance de la norma impugnada, sino aún de aspectos técnicos que sólo pueden analizarse en la sentencia y previas las observaciones que se hagan en la inspección judicial y, dado el caso, con el aporte de peritos. Respecto a la facturación del impuesto en referencia el Tribunal señala en su proveído que es de la naturaleza misma del impuesto que conlleve la actividad correspondiente a su recaudo, aspecto que implica a su vez la liquidación, facturación y cobro. Lo anterior obliga a determinar quién tiene competencia para señalar los procedimientos indicados y quienes pueden hacerlo. Relieva que aunque el artículo 338 de la Constitución Nacional, no indica quien tiene la facultad de establecer los procedimientos y sujetos del recaudo, el mismo Consejo de Estado ha distinguido entre lo que es la creación del impuesto (Congreso, Asambleas y Concejos), y la administración del mismo, la cual debe ser regulada por la correspondiente autoridad administrativa. Considera entonces, que se debe determinar si, en el presente caso, el alcalde está o no facultado para establecer quien debe recaudar el impuesto o si le corresponde al Concejo, lo cual implica una serie de análisis complicados y deducciones que no corresponde a este momento procesal, pues son propios de los razonamientos de la sentencia. Por los anteriores motivos no decretó la suspensión provisional (fls. 127 y 137). RECURSO DE APELACION El recurrente afirma que no sólo con la expedición del Decreto Municipal 1244 de

1994 sino con el mismo Acuerdo Municipal se violaron disposiciones constitucionales, al crear un impuesto a los usuarios del servicio de Telefonía Móvil Celular, sin autorización constitucional o legal. Relieva que el artículo 150 numeral 12 en concordancia con el 313 numeral 4 de la Constitución Nacional, faculta, el primero al Congreso para establecer contribuciones fiscales y parafiscales y el segundo, en el ámbito territorial, a los concejos para votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales. Expresa que existe abundante jurisprudencia que aclara los alcances del numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Nacional para determinar que los concejos municipales no tienen competencia para fijar tributos y gastos locales que no estén autorizados por la Constitución y la ley. Relieva el apelante lo siguiente: “Me atrevo a afirmar que en gracia de discusión, porque si se analizan las normas de carácter nacional que permitían a los municipios fijar el impuesto a los teléfonos urbanos, como la Ley 97 de 1913, artículo 1º, literal i); Ley 84 de 1915, artículo 1º, literal a); Ley 72 de 1926, artículo 19; Ley 89 de 1936, artículos 1º y 2º y Ley 115 de 1948, estas normas no fueron incluidas en el Decreto - ley 1333 de 1986, y en razón a que el artículo 385 derogó las normas de carácter legal sobre organización y funcionamiento de los municipios que no hubiesen quedado contempladas en dicho Estatuto, debe entenderse que las normas citadas se encuentran derogadas”.

... “En las mismas condiciones quedó consagrada la Ley 136 de 1994 al establecer en el artículo 32, numeral 7, dentro de las atribuciones de los Concejos Municipales, ‘... establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley...’ “Tampoco podrían los municipios crear un impuesto a la Telefonía Móvil Celular, por las siguientes razones: – La Ley 37 de 1993, establece que la Telefonía Móvil Celular es un servicio público no domiciliario de competencia de la Nación. – La Telefonía Móvil Celular no puede asimilarse a la Telefonía Urbana, no sólo porque son técnicamente diferentes, sino porque ésta tiene su propia consagración legal (Ley 37 de 1993). – La Ley 37 de 1993, es norma posterior y especial a las normas legales invocadas como fundamento para expedir el Acuerdo Municipal 19 de 1994, que se referían a la telefonía urbana. – El carácter de no domiciliario y nacional significa que la Telefonía Móvil Celular está fuera del alcance de los municipios.” Y más adelante agrega: “Aparentemente habría contradicciones entre los artículos 150 numeral 12, 338 y 313 numeral 4 (Constitución Nacional), pues el primero se refiere a que dentro de las funciones del Congreso está la de imponer tributos, cuando el segundo incluye no solamente al Congreso sino a la Asamblea y Concejos para imponer contribuciones fiscales. Sin embargo, esta normatividad debe analizarse en concordancia y siguiendo el principio de la potestad tributaria consagrado en los

artículos 313 numeral 4 de la Constitución Nacional según el cual la ley es la única creadora del impuesto.” “De lo anterior se desprende que no existían facultades por parte del Concejo para crear el impuesto a la Telefonía Móvil Celular razón por la cual se solicitó en la demanda la excepción de inconstitucionalidad de dicho Acuerdo y que obliga a referirnos nuevamente en este recurso de apelación, como tampoco existe facultad del Alcalde para crear un gravamen a cargo de los dos únicos operadores celulares en Medellín, mediante una norma que en forma aparente pretende reglamentar el Acuerdo 19 de 1994, ya citado.” Por todo lo anterior, el recurrente solicita se decrete la suspensión provisional de las normas acusadas. (Fls. 138 a 143). SE CONSIDERA La Corporación reiteradamente ha sostenido que la posibilidad que tienen los particulares de obtener la suspensión provisional de un acto administrativo, constituye un hecho de excepción, y como tal, para que el juez administrativo pueda tomar esta medida se exige el cumplimiento riguroso de los requisitos expresamente señalados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Corresponde entonces a la Sala examinar, si en este caso se configuró la manifiesta infracción de normas superiores citadas en la demanda. Ahora bien, hecha la confrontación de las disposiciones acusadas con las normas legales que el actor cita como manifiestamente vulneradas, no se advierte que pueda, prima facie, deducirse la violación que el demandante encuentra tan evidente en su memorial. Estima la Sala que llegar a una definición que comporte

la inconstitucionalidad e ilegalidad alegadas, implica realizar una investigación y estudio de normas legales y, hasta cierto punto de razonamientos elaborados, de los cuales se debe partir para establecer supuestos y precisiones que exceden, desde luego, la posibilidad del juez en este momento procesal y cuya determinación es, más bien, requisito y condición de la sentencia de mérito. Es así como considera la Sala que se deben despejar, a lo largo del juicio, aspectos tales como si la Telefonía Móvil Celular puede o no asimilarse a la Telefonía Urbana. También, si la Telefonía Móvil Celular es un servicio público no domiciliario de competencia de la Nación; se debe establecer si está o no por fuera del alcance de los municipios, etc... Estos aspectos y otros que aparecen tratados por el recurrente en los apartes transcritos, indican a las claras que no existe la vulneración manifiesta exigida por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, la Sala prohíja la conclusión a la cual llegó el Tribunal al negar la suspensión provisional de las normas acusadas. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de 14 de septiembre de 1995 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la suspensión provisional de los artículos primero, tercero, cuarto y quinto del Decreto Municipal número 1244 de octubre 21 de 1994. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la

fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Guillermo Chahín Lizcano, Julio

E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva.

Carlos A. Flórez, Secretario.