CE-SEC4-EXP1996-N7642

REEMBOLSO DE DIVISAS - Extemporaneidad / FUERZA MAYOR - Requisitos para que opere como eximente de responsabilidad / SANCIONExtemporaneidad en reembolso de divisas / DIVISAS - Reembolso. Término Se resaltan, como caracteres determinantes de la fuerza mayor o caso fortuito, la imputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho que la constituya, esto es, la total ausencia de culpa de quien invoque el hecho, la imposibilidad de prever éste, no obstante una conducta prudente, previsiva o diligente, y la inexistencia de medios para evitar o eludir el mismo. Esto significa que la actora, pese a su experiencia anterior como importadora, hecho no discutido, no adelantó otra diligencia relativa a los reembolsos, que la de cuatro o cinco visitas o llamadas telefónicas al encargado del Banco, durante el extenso lapso de nueve meses de que había dispuesto para realizar aquéllos, circunstancia que no es propiamente demostrativa de la presteza y diligencia que se imponían en el caso, luego es palmario que se estaba en presencia de una negligencia compartida con los funcionarios del Banco corresponsal, perdiendo, así, consistencia, el pretendido hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. Asimismo, resulta claro que las informalidades en que incurrieran la importadora y el intermediario de mercado de divisas, voluntariamente escogido por la misma, no le eran oponibles a la Administración, que era un tercero completamente extraño al acuerdo privado de aquéllos, asistiéndole, sin embargo, a la primera, el derecho

de repetir contra el segundo, como lo resalta la apelante. Por último la Sala considera que, dentro de una escala porcentual de sanciones del 1% al 200% del importe de la infracción cambiaria, la tasa del 60% finalmente aplicada por la Administración en los actos demandados, es apenas la que corresponde a “las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción”, conforme al precepto del Artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, sin lugar para una retasación, debiendo prosperar el recurso de la parte demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7642

Actor: CARMEN ELISA ARANGO DE DÁVILA Demandado: LA NACIÓN - DIAN Referencia: Apelación sentencia del 14 de diciembre de 1995, del Tribunal Administrativo del Quindío, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Fallo.

El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en representación de la parte demandada, por conducto de delegado y apoderado, apela de la sentencia de primer grado, de 14 de diciembre de 1995, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, referente a infracciones cambiarias por los ejercicios de 1991 y 1992, promovido por Carmen

Elisa Arango de Dávila, Nit: 24.476.357, contra las resoluciones C - 01 - 49 - 0204 - 094 - 003 de 20 de septiembre de 1994 y 00005 de 25 de noviembre del mismo año, expedidas por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia. Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala. ANTECEDENTES La primera de las citadas resoluciones, precedida de visita de verificación de pliego de cargos, aplicó sanción, en suma de $5.703.000, por extemporaneidad del reembolso de divisa por importaciones; la segunda, por la que se resolvió el recurso gubernativo existente, mantuvo los planteamientos del acto sancionatorio, pero redujo la multa a $4.277.000, por retasación de ésta al 60% del importe en moneda nacional de las divisas no reembolsadas, en lugar del 80% inicialmente fijado. La actuación tuvo apoyo documental en los registros o licencias de importación (que contenían, nombres del importador, lugar de origen, clase y valor de la mercancía importada, y condiciones de reembolso), las guías aéreas (sobre la fecha de llegada de la mercancía a su destino, en el país), las declaraciones de importación (en que se repetían, los nombres del importador, mercancía importada y condiciones de reembolso), las facturas de compra (referentes a la cantidad y clase de la mercancía) y las liquidaciones provisionales de divisas y notas débito bancarias (en que se consignaba la fecha de venta de las divisas).

Se trató, en particular, de los registros de importación, aprobados por INCOMEX, 02403 y 02545 de 23 de octubre y 13 de noviembre de 1991 (US$3.111 y US$748), 02530 y 03706 de 13 de agosto y 11 de noviembre de 1992 (US$2.140 y US$3.383.25), con sendas guías aéreas de 16 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de agosto y 5 de noviembre de 1992, siendo condición de reembolso, según los relacionados registros, “certificados de cambiogiro directo reembolsable dentro de los seis meses a partir de la fecha del conocimiento de embarque”. Como fundamentos jurídicos, los actos acusados dijeron aplicables, el Artículo 2º del Decreto 1746 de 1991, sobre definición de la infracción cambiaria, y la resolución 57 de 27 de junio de 1991, de la Junta Monetaria, autorizada por la Ley 9ª del mismo año, para el establecimiento de un nuevo régimen cambiario, cuyos artículos 2.9.0.04, 0.0.0.01, 1.2.4.01 y 1.3.3.05, habían expresado, respectivamente, que las operaciones de cambio, realizadas antes del 1º de octubre de 1991, se sujetarían a los requisitos del régimen preexistente; que se entendería por operaciones de cambio, las correspondientes a la importación de bienes y servicios; que perteneciendo al mercado cambiario las importaciones de bienes, se debían negociar, “obligatoriamente, por conducto de los intermediarios de dicho mercado, los egresos de divisas que demande el pago de dichas

operaciones”; y que el plazo máximo de reembolso, sería el de los tres meses siguientes, “al plazo declarado en los respectivos registros o licencias de importación”. Por virtud de los aludidos plazo máximo y “condiciones”, las respectivas obligaciones de reembolso habrían vencido así: Registro de importación 02403 de 23 de octubre de 1991 y guía aérea de 16 de los mismos mes y año, el 16 de julio de 1992; registro de importación 02545 de 13 de noviembre de 1991 y guía aérea de 19 de los mismos mes y año, el 19 de agosto de 1992; registro de importación 02530 de 13 de agosto de 1992; y guía aérea de 6 de los mismos mes y año, el 6 de mayo de 1993; y registro de importación 03706 de 11 de noviembre de 1992 y guía aérea de 5 de los mismos mes y año, el 5 de agosto de 1993. Sin embargo, las ventas de divisas sólo se habrían efectuado, para los dos primeros casos, el 25 de febrero de 1993, y, para los dos últimos, el 25 de junio y el 12 de octubre de 1993. LA DEMANDA Admite efectuado el reembolso de divisas en cuestión, “unos meses después del plazo máximo legal, pero en todo caso, antes del Pliego de Cargos”, lo que haría improcedente la sanción, además, porque el retardo obedecería, “a mala información y falta de asesoría por parte de funcionarios del Banco de Colombia” (en Armenia). Indica quebrantados los artículos 29 de la Constitución; 2, 3, 14, 19 y 22 del

decreto 1746 de 4 de julio de 1991; y 683 del Estatuto Tributario. Explica, que si bien los artículos 2º y 3º del Decreto 1746 de 1991 y 1.3.3.05 de la resolución 57 de 26 de junio del mismo año, de la Junta Monetaria, preveían, los dos primeros, una sanción por infracciones al régimen cambiario y, el último, un plazo de tres meses para el reembolso de que se habla, no había norma sustantiva que tipificara tales infracciones, teniendo en cuenta, asimismo, el hecho de haberse producido el reembolso antes de la notificación del pliego de cargos, lo que haría manifiesta la voluntad de cumplir las normas cambiarias y que la información suministrada por los funcionarios del Banco de Colombia en Armenia, era errónea, no siendo procedente la aplicación de la sanción, o debiendo serlo por una cantidad acorde con el importe del reembolso y la fecha en que éste se cumplió, según lo expresado en el memorial del recurso gubernativo, al que remite. Por otra parte precisa que durante el traslado de cargos, la accionante se había allanado a éstos, en términos de los artículos 14 y 22 del citado Decreto 1746 de 1991, con derecho a que se regulara la sanción, “en una forma mínima, atendiendo (a) casos similares en los cuales hubo expreso allanamiento, con una dosificación que, en ningún caso, excedió del 10%...”; sin embargo, los funcionarios impositivos, sin que se valoraran las pruebas, conforme a lo prescrito por el Artículo 19 ib., por “la naturaleza de la infracción y los objetivos del régimen

cambiario”, ni se consultara el espíritu de justicia que, según el Artículo 683 del Estatuto Tributario, debía presidir la recta aplicación de la ley, “en forma subjetiva, sin ningún examen, crítica y análisis objetivo y sin ningún esfuerzo racional, optan por acoger el límite máximo omitiendo evaluar la gravedad de la falta, las razones que la motivaron, los antecedentes en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y los términos dentro de los cuales se cumplieron los reembolsos en relación con el plazo máximo legal concedido, circunstancias exógenas que necesariamente los debe (sic) llevar a fijar una sanción mínima...”. LA SENTENCIA Desestima de la excepción de “falta de cumplimiento de un presupuesto procesal de fondo”, que la parte demandada hizo consistir en la inobservancia del Artículo 26 del decreto 1746 de 1991, según el cual, a la demanda debía acompañarse, “el recibo de pago de la multa correspondiente”, pues advierte que la Corte Constitucional, por sentencia C - 599 de 10 de diciembre de 1992, tras el “análisis del principio ‘salve et repete’, confrontándolo con el derecho de acceso a la justicia consagrado por el constituyente en el Artículo 229 de la Carta Política (...) (concluyó) declarando inexequible el Artículo 26 del Decreto 1746 de 1991, norma que sustenta la excepción...”. De otro lado, no halla contraposición en los términos de la demanda, porque en algunos de sus apartes se niegue la incursión en infracción cambiaria alguna y, en otros, se diga excesiva la sanción impugnada, pues esto se interpreta, “en el

sentido de subsidiaridad (sic), es decir, que siendo la primera (expresión) de carácter principal, en el evento de ser descartada por el fallador, quiere (la demandante) se examine el proceso de tasación, por ver hasta qué punto encuentra sustento legal, tal como fue concebido...”. En lo de fondo, considera probada la realización de las importaciones de que da cuenta la documentación aducida por los funcionarios impositivos; y también, la extemporaneidad de los reembolsos de divisas, constitutiva de infracción cambiaria, definida y sancionada por el decreto 1746 de 1991, de donde, en principio, la sanción aplicada, consulta “los ordenamientos legales y habrían de rechazarse las pretensiones de la demanda”. Pero observa, del mismo modo, así no lo hubiera planteado expresamente la demanda, configurado un hecho de fuerza mayor, que lo sería el de que el intermediario de mercado cambiario elegido, esto es la oficina del Banco de Colombia en Armenia, no obstante la “voluntad y persistencia” de la accionante, hubiera obstaculizado el reembolso que pretendía ésta, “no solo por la falta de información clara y suficiente, sino por la ausencia de documentación que sirviera de soporte a la operación que se intentaba, lo que hizo fallido su querer cual era el de cumplir a tiempo la obligación adquirida...”. Se trataba, de “imprevisto a que es imposible resistir” (sic), descrito por el Artículo 1º de la Ley 95 de 1890, y en el que enmarcó la situación personal de la demandante, como usuaria de los mencionados servicios bancarios, pues tal

hecho de fuerza mayor estaba, “por fuera de su voluntad y no hubo negligencia de parte suya para que la ausencia del documento indispensable como soporte del reembolso, no se hallara en manos del intermediario, bien porque desde la sucursal de Pereira no lo hubieran enviado, o porque la causante de la retención del mismo fuera la propia administración de impuestos y aduanas nacionales de Bogotá...”. La sentencia alude a la “declaración de despacho para consumo” que, según testimonio del entonces encargado de la Oficina de Comercio Exterior de la agencia del Banco intermediario en Armenia, era el documento que acreditaba el valor exacto de la importación para efectos del reembolso en cuestión; y que, “en esos días”, es decir, en enero de 1993, había recibido, procedente de la agencia del mismo Banco en Pereira, “una cantidad de declaración (sic) de despacho para consumo de varios importadores, entre ellos (sic), la de la señora de Dávila (se refiere a la demandante). Al verificar la fecha de registro, nos enteramos (de) que esta información tenía un vencimiento mayor de un año, lo cual indicaba que hubo un descontrol y represamiento de estos documentos, o en el Banco de la ciudad de Pereira, o de (sic) la entidad encargada de reportar este documento a la entidad destinataria, que lo es la Dirección de Impuestos Nacionales...” (cfr. Fls. 6 y s.s., C.A., pruebas de la demandante). Concluye la sentencia, haberse transgredido, por el intermediario de mercado cambiario, el Artículo 98, inciso 4º, del decreto 663 de 1993 (que “actualizó el

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”), sobre “la debida prestación del servicio y protección al consumidor”; y, por la Administración Tributaria, las norma por las que se regulaba la fase del proceso de importación en que le incumbía realizar, oportunamente, el registro de la declaración de despacho para consumo y su remisión al intermediario financiero, debiendo tenerse por demostrada la alegada violación de los artículos 2º, 3º y 19 del Decreto 1746 de 1991, “porque no obstante la situación planteada en la respuesta al pliego de cargos, la Administración se limitó a calificarla sin fundamento jurídico, porque era deber de la actora el de realizar todas las diligencias tendientes al cumplimiento de la norma que regula la actividad de importadora...”. ELRECURSO Discrepa la apelante de las apreciaciones y conclusiones de la sentencia, en cuanto el controvertido reembolso de divisas era, en el caso, de la exclusiva responsabilidad de la importadora, quien debía no solamente conocer las normas que regulaban la materia, sino obrar con presteza y diligencia frente al intermediario financiero para que éste, a su vez, las cumpliera; contrariamente, según la respuesta al pliego de cargos, la actora no actuó con suficiente previsión, pues, en primer lugar, ignoró el plazo de los reembolsos, toda vez que se atuvo al dicho del funcionario de comercio exterior del banco, quien, supuestamente, le había informado que dicho término era de un año, esperando “pacientemente” a que se le recibiera el dinero; en segundo lugar, por sus antecedentes en la misma actividad de importaciones en años anteriores, era fácil considerar que la

importadora era suficientemente conocedora de los respectivos trámites legales. Por otra parte, la apelante cree que la Administración era un tercero, frente a la importadora y al intermediario financiero elegido por ésta, y que, por consiguiente, no le eran oponibles los argumentos de la misma para excusarse del cumplimiento de su obligación de reembolso, y que, quien debía asumir responsabilidad por el incumplimiento era dicho intermediario. Así las cosas, no se configuró evento alguno de fuerza mayor o caso fortuito, según lo juzgó el Tribunal, pues la situación planteada no reúne los caracteres de imprevisibilidad e irresistibilidad atribuible a dicho evento, sino que, al contrario, la importadora incurrió en culpa, ya que, “aparte de ignorar el término dentro del debía de (sic) efectuar el reembolso de las divisas, término que por su actividad necesariamente, debía conocer, también en un exceso de confianza en el funcionario del Banco, dejó transcurrir el lapso dentro del cual debía efectuar el reembolso e incurrió en conducta sancionable y plenamente comprobada dentro del proceso...”. Sobre la fuerza mayor o caso fortuito, reproduce algunos apartes de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de agosto de 1942 y 13 de noviembre de 1962. ALEGATOS DE CONCLUSION La señora Procuradora Séptima Delegada en lo contencioso, doctora Ana Margarita Olaya de Obando, se pronuncia por la revocación de la sentencia apelada, “por cuanto no se encuentra en derecho, razón clara para librar de la sanción a quien ha incurrido en una infracción administrativa cambiaria, sin

perjuicio de graduar en mejor forma el monto mismo de la sanción, dadas las circunstancias demostradas en el expediente...”. Sostiene, al respecto, que si bien estuvo en el ánimo de la importadora, la realización oportuna de reembolso de divisas materia del proceso, y que el Banco intermediario dilató el cumplimiento de la gestión, “alegando la falta de los formularios oficiales para su tramitación”, tal circunstancia no era constitutiva de fuerza mayor, según la calificó el Tribunal, “pues, por una parte, la demora en el trámite se deriva de una falta de atención por parte del Banco intermediario y, por otra parte, porque a la interesada le faltó tomar las medidas conducentes para superar los obstáculos planteados, sin que pueda afirmarse que las consecuencias de dicha demora fueran impredecibles e inesperadas, elemento fundamental para constituir la fuerza mayor”. La importadora incurrió, en infracción cambiaria sancionable, pero por culpa del Banco intermediario, que no adoptó sus propias medidas para el cumplimiento de su gestión, por lo que era pertinente una graduación de la multa por circunstancias atenuantes habiéndose previsto la misma, por la ley, “dentro de una escala de 1(%) a 200%, según las circunstancias que motivaron dicha infracción...”, aparte del derecho de repetición que podría ejercer la interesada contra el Banco, como el mayor responsable. No se presentaron otros alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala considera probado el supuesto de hecho de la infracción cambiaria, entre otras razones y pruebas, porque la propia demandante lo admite y acredita;

no encuentra claro qué entiende ésta por “tipificación” de la infracción, pero apareciendo instituida, descrita y graduada porcentualmente ésta, por las normas jurídicas que se invocan por los actos acusados y la demanda, no cabe duda de que la misma se “tipificó”; tampoco encuentra que los descargos presentó la demandante al ser notificada del pertinente pliego, constituyan “allanamiento”, sino, todo lo contrario, oposición categórica a la totalidad de dichos cargos, pues, a lo sumo, por lo que advirtió la sentencia, dentro de su interpretación de la demanda, se podría hablar de una pretensión subsidiaria de reducción de la multa que, por supuesto, no implica estarse a la totalidad de los cargos en cuestión y ni a sus consecuencias. En cuanto al concepto de fuerza mayor o caso fortuito, la Sala comparte el criterio de la apelante y de la Procuraduría Delegada. En las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, cuya transcripción fragmentaria hace la primera, se resaltan, como caracteres determinantes de la fuerza mayor o caso fortuito, la imputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho que lo constituya, esto es, la total ausencia de culpa de quien invoque el hecho, la imposibilidad de prever éste, no obstante una conducta prudente, previsiva o diligente, y la inexistencia de medios para evitar o eludir el mismo. De las propias manifestaciones de la accionante y de las declaraciones del funcionario encargado de la Oficina de Comercio Exterior del Banco intermediario y del Gerente del mismo, se concluye una conducta manifiestamente pasiva de la

importadora frente a dichos funcionarios, pese a la “forma categórica” y reiterativa como dice haberles increpado su “desconocimiento craso” de la materia y su poca diligencia en la agilización del trámite pertinente. En efecto, en los descargos de la importadora, que la apelante transcribe parcialmente, dice aquélla que, “confiada en dicho funcionario (alude a Luis Gonzalo Gómez Buitrago, el primero de los señalados funcionarios del Banco intermediario), esperé pacientemente a que el señor Gómez tuviera la amabilidad de recibirme los dineros para las respectivas importaciones...”; a su turno, el funcionario en cuestión en su testimonio rendido ante el Tribunal, expresa que, “la Sra. de Dávila (se refiere a la accionante), sí hizo mención de unos reembolsos de los cuales estaba pendiente, pero el Banco no poseía el documento soporte sobre dichas importaciones (declaración de despacho para consumo), elemento importante y fundamental para hacer dichos reembolsos, lo cual el Banco no podía hacer ninguna operación sin dicho elemento. La Sra. de Dávila, personal o telefónicamente, me hizo saber, en más de 4 ó 5 oportunidades sobre dichos reembolsos, por hay (sic) en unos 60 días más o menos...”; finalmente, el gerente del Banco, en declaración similar ante el Tribunal, afirma, repetidamente, que aunque tuvo conocimiento tangencial de que, “hubo unos (un reembolso de la importadora) que tuvo una demora por falta de unos documentos”, no podría encargado de comercio exterior del Banco, él si de pronto puede precisar dónde

se presentó la demora. En esa época, la persona encargada era Gonzalo Gómez...”. Esto significa que la actora, pese a su experiencia anterior como importadora, hecho no discutido, no adelantó otra diligencia relativa a los reembolsos, que la de cuatro o cinco visitas o llamadas telefónicas al encargado del Banco, durante el extenso lapso de nueve meses de que había dispuesto para realizar aquéllos, circunstancia que no es propiamente demostrativa de la presteza y diligencia que se imponían en el caso, luego es palmario que se estaba en presencia de una negligencia compartida con los funcionarios del Banco corresponsal, perdiendo, así, consistencia, el pretendido hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. Que tal hecho fuera “previsible”, se desprende de los mismos antecedentes de la demandante en la actividad importadora, en cuyo desarrollo, de acuerdo con las declaraciones de los funcionarios del Banco intermediario, no se registraban otras irregularidades relativas al oportuno reembolso de las divisas por importaciones, diferentes de las que habían ocasionado la sanción impugnada. O sea, que se trataba de demoras o retardos a los que la demandante no podía decirse ajena, en virtud de su experiencia anterior como importadora. Por otra parte, la demandante no alegó ni demostró el lapso exacto durante la cual las declaraciones de despacho para consumo hubieran permanecido en poder de la Administración Tributaria, sin que se efectuara su registro, o en las oficinas remisión, o se notificara la interesada su llegada, de donde, es evidente que tampoco se acreditó el fenómeno de la “irresistibilidad” del hecho alegado,

pues no es razonable suponer que dicho lapso fuera superior al de nueve meses previsto para los reembolsos. Hay que añadir que, como bien lo advierte la apelante, la actora no podía confiarse, pasivamente, a lo que le informaran los funcionarios del Banco intermediario en relación con el término de los reembolsos, toda vez que, encontrándose éstos claramente determinados por la ley, su ignorancia no era excusable. Asimismo, resulta claro que las informalidades en que incurrieran la importadora y el intermediario de mercado de divisas, voluntariamente escogido por la misma, no le eran oponibles a la Administración, que era un tercero completamente extraño al acuerdo privado de aquéllos, asistiéndole, sin embargo, a la primera, el derecho de repetir contra el segundo, como lo resalta la apelante. Por último, la Sala considera que, dentro de una escala porcentual de sanciones del 1% al 200% del importe de la infracción cambiaria, la tasa del 60% finalmente aplicada por la Administración en los actos demandados, es apenas la que corresponde a “las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción”, conforme al precepto del Artículo 3º del Decreto 1746 de 1991, sin lugar para una retasación, debiendo prosperar el recurso de la parte demandada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia apelada. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sala; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.