CE-SEC4-EXP1996-N7654

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultad sancionatoria del director de servicios financieros / SANCION - Por margen de solvencia / FUERZA MAYOR - Requisitos para que constituya eximente de responsabilidad La facultad del Director General de Servicios Financieros para imponer sanciones, deviene directamente del Decreto 1730 de 1991, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que en su Artículo 4.1.6.0.2 otorgó esta función que antes era privativa del Superintendente Bancario, a los Directores Generales quienes podrán imponer sanciones a las entidades vigiladas, por las infracciones señaladas, con lo cual la misma ley trasladó tal competencia en cabeza de los citados funcionarios. Frente a la alegada fuerza mayor invocada como eximente de responsabilidad por parte de la sociedad actora, se estima que los hechos que a juicio de la parte la constituyeron, no revisten las características de irresistibles e imprevisibles, máxime cuando frente a algunos de ellos se evidencia claramente que fueron causados por quien pretende con ellos favorecerse, como es el caso de los errores y daños en la configuración básica de los nuevos programas de sistemas que impidieron la generación en tiempo de los soportes y de la renuncia y sustitución del Director de Contabilidad de la Fiduciaria. Tampoco se considera como eximente de responsabilidad, la expedición de medidas macroeconómicas por parte del Gobierno, que implicaron alza en las tasas de interés de captación y que a juicio de la recurrente se constituyeron en un acto de autoridad ejercido por funcionario público, en atención a que por actos de autoridad exculpatorios, se

han entendido los ilegales o arbitrarios, pues el acatamiento de preceptos legales, no puede de alguna manera considerarse como fuerza mayor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., mayo treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7654

Actor: FIDUCIARIA ALIANZA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de octubre de 1995, desestimatorio de las súplicas de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones 4721 y 5233 de 1992 y 0234 de 1993.

ANTECEDENTES Con posterioridad a las explicaciones rendidas por Fiduciaria Alianza S.A., la Superintendencia Bancaria, a través del Director General de Servicios Financieros, encontró procedente imponerle sanción pecuniaria a tal entidad, en cuantía de $13000.000, por lo que expidió la Resolución 4721 del 13 de noviembre de 1992, como consecuencia de haber incurrido en el mes de enero de 1992, en defecto en las inversiones de alta liquidez y en los meses de enero a mayo de dicho año, en exceso del margen de solvencia.

La sanción así impuesta fue confirmada mediante la Resolución 5233 del 21 de diciembre del mismo año, que desató el recurso de reposición, y por la Resolución 0234 del 28 de enero de 1993, que resolvió el recurso de apelación y agotó la vía gubernativa. DEMANDA Como fundamento de derecho, la parte actora citó las siguientes disposiciones: Artículos 29, 87, 90, 209, 211 C.N.; 2, 84 y 85 del C.C.A.; 1.7.2.1.1., 4.1.4.0.1., 2.1.3.1.11., literal C, y demás normas citadas en este escrito del Decreto 1730 de 1990, que era el E.O.S.F. vigente en la fecha en que se impuso la sanción y por lo tanto el que rige para este proceso; 882 del Código de Comercio; 1 de la Ley 95 de 1890. En desarrollo del concepto de violación, en primer lugar invocó la falla de capacidad del funcionario que expidió las acusadas resoluciones, pues a su juicio, sólo el Superintendente Bancario puede imponer esta sanción, en atención a que no existe norma que autorice que la delegación de dicha función del Presidente al Superintendente, pueda ser delegada por éste a otra autoridad pública, como son los directores generales. De admitir la posibilidad de que el Director pueda sancionar, estimó que existen dos normas que otorgan la misma función o funcionarios distintos (arts. 1.7.2.1.1. y 4.1.6.0.2), por lo que no puede olvidarse

que el E.O.S.F., debía seguir los lineamientos de la ley de facultades, 45 de 1990, que se orientó a compilar las normas existentes. En segundo lugar adujo caso fortuito o fuerza mayor, como consecuencia de la renuncia y sustitución del Director General de Contabilidad, de medidas macroeconómicas del gobierno que implicaron una baja en las tasas de interés de captación de cambios en el sistema de computación del Fondo y de imprevisibles daños y errores en la configuración básica de los nuevos programas de sistemas. Sostuvo como argumento a su favor, que a pesar de haber incumplido con el margen teórico legal de liquidez, no incumplió con su obligación de atender los retiros de los clientes, por lo que no puso en peligro la seguridad económica de su función. De otra parte estimó que el cómputo para el margen de solvencia debe hacerse con base en los dineros recibidos para la integración del Fondo Común Ordinario, pero no sobre el valor de dicho fondo, pues en él se incluyen dineros que se reciben pero que no forman parte permanente del Fondo. CONTESTACION DE LA DEMANDA Por su parte, el apoderado de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda así: En relación con el primer cargo, explicó que el D.L. 1033 de 1991, incorporado al E.O.S.F. (art. 4.1.6.0.2) le otorgó competencia a los directores generales para imponer sanciones a las entidades vigiladas por lo que tal facultad no obedece a delegación alguna. Frente al segundo cargo arguyó que la fuerza mayor se predica cuando se

presenten las condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad, en relación con los hechos que explican la omisión en el incumplimiento de sus deberes legales, que a su juicio no pueden predicarse de las exculpaciones presentadas por la actora. Respecto del fondo de la litis, sostuvo que de conformidad con el Artículo 2.1.3.1.7 del Decreto 1730 de 1991, el legislador no discriminó de los recursos que conforman el fondo común ordinario, cuáles deben y cuáles no deben tomarse en cuenta para determinar el margen de solvencia pues lo que se pretende es que el nivel de crecimiento de los fondos comunes ordinarios, guarde relación con el incremento patrimonial de las respectivas sociedades fiduciarias, en aras de respaldar frente a los fideicomitentes la gestión de aquélla en su carácter de fiduciarios ante una eventual falencia de éstos o de los propios fondos comunes. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal a quo denegó las súplicas de la demanda al determinar en primer término que el Director General de Servicios Financieros, conforme al Artículo 4.1.6.0.1 del E.O.S.F., sí tenía facultad para imponer la sanción aquí acusada. Para el efecto transcribió apartes del fallo 2821 de esa Corporación. Negó la prosperidad del segundo cargo al no hallar probadas las causas alegadas como constitutivas de fuerza mayor y caso fortuito. Luego de referirse extensamente a lo que debe entenderse por estos eximentes de responsabilidad, concluyó que las causas que alega la actora, fueron en su mayoría, provocadas por ella misma, por lo que no podía alegar imprevisibilidad.

Respecto del último cargo precisó que la norma no hace distinción, sobre cuáles de los recursos que integran el fondo deben tomarse para tales efectos y al ser una unidad de patrimonio así integrado, no existe diferenciación sobre qué partes deben tomarse para la aplicación de la misma. APELACION En desacuerdo con el fallo de primer grado, el apoderado de la parte actora solicitó su revocatoria, básicamente con los siguientes argumentos:

1. Nulidad de las resoluciones porque fueron expedidas por un funcionario que carecía de capacidad para ello. Controvirtió el que la norma que sirve de fundamento jurídico en materia de facultades, a la resolución sancionatoria, otorgara tal facultad en cabeza del Director General de Servicios Financieros, en relación con la sanción derivada del incumplimiento del margen de solvencia, pues en la enumeración que efectúa la disposición, no menciona tal eventualidad.

Por lo tanto, como la analogía no puede ser base para imponer sanciones, estimó que ésta se encuentra viciada de nulidad. Insistió en que la facultad de imponer sanciones es exclusiva del Superintendente Bancario.

2. Fuerza mayor. Reiteró lo ya expresado con ocasión de la demanda, para insistir en que como con causas del fenómeno alegado como eximente de responsabilidad, se presentaron las siguientes: a. Renuncia y sustitución del Director de Contabilidad de la fiduciaria; b. Medidas Macroeconómicas del Gobierno que implicaron alza en las tasas de interés de captación del sector financiero, lo que generó gran demanda en la colocación de dinero en el Fondo

Común Ordinario; c. Imprevisibles daños o errores en la configuración básica de los nuevos programas de sistemas, contratados con terceros idóneos. Subrayo que a pesar de la ocurrencia de los hechos descritos, la actora precedió con diligencia al procurar tomar la única medida posible, esto es, ordenar la capitalización de la sociedad que había sido decretada en diciembre de 1991 y que no se pudo concretar por un trámite administrativo ante la Superintendencia.

3. Aplicación indebida del Artículo 2.1.3.1.17, al no haberse interpretado armónico con los Artículos 2.1.3.1.4 y 2.1.3.1.8 del Decreto 1730 de 1991. Adujo que el Fondo Común Ordinario está compuesto, de acuerdo con la finalidad de los recursos en las siguientes dos categorías: a. Los recibidos específicamente para la integración del Fondo Común Ordinario y b. Los recibidos para una destinación diferente, pero que sin embargo se administran transitoriamente en el régimen del Fondo Común Ordinario, por lo que estos últimos no deben ser tenidos en cuenta para calcular el margen de solvencia. Adicionalmente manifestó que la sanción fue impuesta por cinco meses, cuando la violación al margen de solvencia se produjo por un mes y en cuantía inferior a la considerada por la Superintendencia.

4. Aplicación indebida del Artículo 2.1.3.1.17. Luego de referirse a los objetivos del gobierno al regular la actividad financiera, explicó que la seguridad para los usuarios del servicio fiduciario, en ningún momento se vio afectado, pues mientras llegó el mes de mayo, en el cual se capitalizaron utilidades, tales sumas

hacían parte del patrimonio de la sociedad, por lo que eran garantía para los usuarios. En este punto solicitó la aplicación de la Ley 35 de 1993, que fue promulgada el 7 de enero de ese año, antes de que quedara agotada la vía gubernativa el 28 de enero, con la expedición de la Resolución 0234. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad la parte actora solicitó que le fueran tenidos como alegatos, los argumentos presentados con ocasión de la sustentación del recurso de apelación. A su vez, la parte demandada se opuso a la prosperidad del recurso interpuesto así: Frente al primer cargo propuesto advirtió que la segunda instancia no constituye una nueva oportunidad para controvertir aspectos nuevos o ajenos a los inicialmente controvertidos, sopena de violación del derecho de defensa de la otra parte, por lo que solicitó que no fueran tenidas en cuenta las nuevas argumentaciones de la actora. Respecto de la alegada fuerza mayor estimó que los hechos argüidos por la entidad fiduciaria, no tienen la virtualidad de demostrar la presencia de los elementos constitutivos, pues sobre dos de ellos no existe ausencia de vínculo entre la actividad del agente causante del daño y el resultado reprochable. En relación con el tercero de ellos, con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado explicó que los actos de autoridad exculpatorios, son los ilegales o arbitrarios, pero no el cumplimiento de una norma legal. Fundamentado en los artículos 2.1.3.1.17 y 2.1.3.1.4 estimó claro que el fondo común ordinario se encuentra constituido también por los recursos que no

tengan destinación específica, o por los que teniéndola requieren de cierto tiempo para dar cumplimiento a la finalidad que los afectará. Precisó que en este caso la ley cumple una función supletoria de la voluntad del particular propietario del dinero, por cuanto ante el silencio de éste, respecto de la destinación de los recursos, ordena su empleo, así sea en forma temporal. De lo anterior concluyó que el margen de solvencia, debe determinarse frente a los dineros que de la manera anotada hacen parte del Fondo Común Ordinario. MINISTERIO PUBLICO La representante del Ministerio Público en esta oportunidad, Dra. María del Carmen Melo Rodríguez, solicitó la confirmación del fallo apelado. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar el apoderado de la parte actora, argumentó que el Director General de Servicios Financieros no era el funcionario competente para imponer la sanción por margen de solvencia a la entidad Fiduciaria Alianza S.A., habida cuenta que dentro de su facultad sancionatoria no se le atribuyó ésta específicamente, sino otras como defectos en el encaje legal, que no pueden ser entendidas en forma analógica, para extender su aplicabilidad a la sanción derivada de defectos en el margen de solvencia. Respecto del cargo así propuesto, advierte la Sala que este si bien fue esgrimido en la demanda para efectos de controvertir la facultad sancionatoria del funcionario quien expidió la resolución sancionatoria principal ,otros fueron los fundamentos jurídicos que lo sustentaron en atención a que ante el Tribunal lo que la parte alegó es que era únicamente en cabeza del Superintendente

Bancario en quien recaía la facultad sancionatoria y ahora, ante esta Corporación, con ocasión del recurso de apelación, arguyó que si bien el Director General de Servicios Financieros detenta tal facultad, para efectos de la sanción que aquí se debate no tenía, competencia pues a su juicio no existe norma que así lo autorice. A juicio de la Sección el cargo anterior no está llamado a prosperar, pues la facultad del Director General de Servicios Financieros, para imponer sanciones, deviene directamente del Decreto 1730 de 1991, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que en su Artículo 4.1.6.0.2 otorgó esta función que antes era privativa del Superintendente Bancario, a los Directores Generales quienes podrán imponer sanciones a las entidades vigiladas, por las infracciones señaladas, con lo cual la misma ley trasladó tal competencia en cabeza de los citados funcionarios. Frente a la alegada fuerza mayor, invocada como eximente de responsabilidad por parte de la sociedad actora, estima la Sala que los hechos que a juicio de la parte la constituyeron, no revisten las características de irresistibles e imprevisibles, máxime cuando frente a algunos de ellos se evidencia claramente que fueron causados por quien pretende con ellos favorecerse, como es el caso de los errores y daños en la configuración básica de los nuevos programas de sistemas, que impidieron la generación en tiempo de los soportes y de la renuncia y sustitución del Director de Contabilidad de la Fiduciaria. Tampoco se considera como eximente de responsabilidad, la expedición de

medidas macroeconómicas por parte del Gobierno, que implicaron alza en las tasas de interés de captación, y que a juicio de la recurrente se constituyeron en un acto de autoridad ejercido por funcionario público, en atención a que por actos de autoridad exculpatorios, se han entendido los ilegales o arbitrarios, pues el acatamiento de preceptos legales, no puede de alguna manera considerarse como fuerza mayor. Frente al tercer cargo, referido a los recursos del Fondo Común Ordinario que deben tenerse en consideración para efectos de calcular el margen de solvencia, advierte la Sala que sobre este punto el legislador no efectuó distinción alguna, motivo por el cual las normas dejen ser interpretadas de igual forma. Así, el Artículo 2.1.3.1.17 del Decreto 1730 de 1991 dispuso: “Margen de solvencia. El valor total de los recursos recibidos por una sociedad fiduciaria para la integración del fondo común ordinario no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) veces el monto de su capital pagado y reserva legal, ambos saneados” (resalta la Sala). Como quiera que la norma anteriormente citada, a efectos de determinar el margen de solvencia, tiene en cuenta la totalidad de los recursos recibidos para la integración del fondo común ordinario, resulta necesario determinar a qué recursos se refiere. Así, el parágrafo del Artículo 2.1.3.1.4 del citado estatuto, prevé que cuando el constituyente o adherente no especifique la destinación de los recursos entregados a título de fideicomiso de inversión, éstos deberán destinarse al fondo común ordinario. De otra parte, el Artículo 2.1.3.1.8ib., dispuso

como fuentes de recursos de los citados fondos, los dineros aportados por los constituyentes o adherentes para su constitución; los intereses, dividendos o cualquier otro tipo de ingreso generado por los activos que integran el fondo; el producto de la venta de activos, así como los créditos que puedan obtenerse para la adquisición de títulos en el mercado primario y los recursos de que trata el parágrafo del Artículo 2.1.3.1.4 de este estatuto, cuya permanencia en el fondo común tendrá un carácter eminentemente transitorio, con arreglo a la finalidad del respectivo negocio fiduciario. De conformidad con los preceptos señalados anteriormente, a juicio de esta Corporación el margen de solvencia, al ser calculado, debe tomar en consideración la totalidad de los recursos que integran el Fondo Común Ordinario, según lo estableció el Artículo 2.1.3.1.17 del Decreto 1730 de 1991, sin que resulte relevante para tal efecto, que algunas de las partidas que lo integran lo sea en forma temporal, pues esta diferenciación no fue tenida en cuenta por el legislador al momento de regular el cálculo del margen de solvencia, pues por el contrario, en forma genérica estableció que se tendrían en cuenta la totalidad de los recursos recibidos para la integración del Fondo Común Ordinario. En relación con el último cargo propuesto, advierte la Sala que no puede ser admitido el argumento en el sentido que con la conducta infractora no se puso en peligro la seguridad para los usuarios del servicio fiduciario, para concluir en la ilegalidad de la sanción, pues al ser la función sancionatoria de naturaleza

reglada, a la Superintendencia no le está permitido entrar a efectuar juicios de conveniencia propios de las facultades discrecionales. Como lo ha precisado ya en otras oportunidades esta Sección, no es facultativa de la Superintendencia Bancaria su conducta, por cuanto por expreso mandato legal debe proceder a imponer una multa, como en efecto lo hizo en este caso, cuando se den los presupuestos de hecho previstos por la norma. Por ser suficientes las anteriores razones, la Sala procederá a confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.