CE-SEC4-EXP1996-N7726

RETENCION SOBRE DIVIDENDOS - Legalidad / DIVIDENDOS - Capitalización de dividendos / TARIFA CERO EN RETENCION - Inexistencia / CONTRIBUYENTE OBLIGADO A PRESENTAR DECLARACION DE RENTAPersona jurídica extranjera / IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO DECLARANTE La Ley 49 de 1990 se refiere a la tarifa cero por ciento (0),se considera que en la práctica la mencionada tarifa cero no existe, dado que cualquier valor multiplicado por la tarifa cero por ciento (0) de cero (0), es decir, carece de cuantificación. Y es que, como lo dice la sociedad actora, cero, según el Diccionario de la Lengua Española, es el “vacío o exento de cantidad o número. También es un “signo sin valor propio...“(Real Academia Española, Madrid, edición 1992, página 327). el artículo 592 del Estatuto Tributario preceptúa que las personas jurídicas extranjeras, sin domicilio en el país no están obligadas a presentar declaración de renta si la totalidad de sus ingresos están sometidos a retención en la fuente y ésta hubiere sido practicada. En el caso de los dividendos y las participaciones el artículo 407 del Estatuto Tributario dispone que tales ingresos están sometidos a retención en la fuente a título de impuesto de renta o la tarifa establecida en el artículo 391 ibidem, es decir, del 19% (tarifa años gravables 1991 y 1992), la cual se aplica sobre el valor bruto de los pagos o abonos en cuenta efectuados por

este concepto (Inciso 1º artículo 245 ibidem, sustituido por el artículo 20 de la Ley 49 de 1990). los dividendos y participaciones están sometidos a retención en la fuente como se ha precisado antes, el Parágrafo 3º del mencionado artículo 245, preceptúa que cuando tales ingresos se capitalicen en la tarifa aplicable será del cero (0%) o del treinta por ciento (30%) en el caso señalado en el Parágrafo Primero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7726

Actor: BANCO SUDAMERIS

Demandado: DIAN DE BOGOTA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de Banco Sudameris Nit. 860.003.019, contra la sentencia del ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda relacionadas con la negativa de la devolución del saldo a favor que registra la declaración de renta del año gravable 1992.

ANTECEDENTES Banque Sudameris, sociedad extranjera, con domicilio en París (Francia), presentó declaración de renta, por el año gravable de 1992 en el Banco Sudameris Colombia, oficina principal de Bogotá, registrando en el renglón 55 de la misma un saldo a favor de $49.715.000 (cuarenta y nueve millones setecientos

quince mil pesos). El día once (11) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) funcionarios de la División de Recaudo de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, debidamente comisionados y con fundamento en el artículo 853 del Estatuto Tributario, examinaron la declaración de renta del mencionado año, sus anexos y demás documentos, principalmente los ingresos susceptibles de constituir renta. En la respectiva acta de visita consignado que de conformidad con el Numeral 2) del artículo 592 del Estatuto Tributario, ese contribuyente no está obligado a representar declaración de renta. El diecinueve (19) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) el Banque Sudameris pidió la devolución de la suma de $49.715.000 (cuarenta y nueve millones setecientos quince mil pesos), a lo cual no accedió la Administración, pues mediante Resolución 000163 de treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) rechazó en forma definitiva la mencionada solicitud de devolución, argumentado que por ser la peticionaria una sociedad extranjera sin domicilio en el país, no estaba obligada a presentar declaración de renta porque la totalidad de sus ingresos estaban sometidos a retención en la fuente (artículo 592 del Estatuto Tributario). Por consiguiente, al tenor del artículo 6º del Estatuto Tributario e Impuesto de renta de la sociedad no declarante es igual al total de las retenciones en la fuente que fueron efectuadas en el año 1992. Impugnada esta decisión por medio del recurso de reconsideración, la División Jurídica de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales por Resolución 00067

de junio 22 de 1994 confirmó la No. 000163 de mayo 31 de 1993 puntualizando que existe una interpretación equivocada del Numeral 2) del artículo 592 del Estatuto Tributario por parte del impugnante, pues esta norma es clara al exigir que la totalidad de los ingresos que hubiere estado sometida a retención en la fuente, siendo evidente que en este caso si lo están. Relleva que la totalidad de los ingresos del contribuyente estuvieron sometidos a retención en la fuente, habiéndose practicado dichas retenciones conforme a las tarifas establecidas en las normas vigentes para el año 1992, que en el caso de los dividendos no capitalizados era del 19%; y para los dividendos capitalizados la tarifa del cero por ciento (0%) establecida en el Parágrafo 3º del artículo 245 del Estatuto Tributario (sustituido por el artículo 20 de la Ley 49 de 1990), de lo cual deduce que se cumplen los requisitos del Numeral 2) del artículo 592 del Estatuto Tributario. Agotada la vía gubernativa Banque Sudameris ocurrió en demanda ante el Tribunal invocado la violación de los artículos 6, 245, 391, 407 y 592 del Estatuto Tributario, pues considera que no todos los dividendos recibidos estaban sometidos a retención en la fuente, razón por la cual la mencionada entidad estaba obligada a presentar declaración de renta por 1992, pues en este caso no le es aplicable el artículo 295 ni el artículo 6 ibidem, según el cual el impuesto es

igual a las retenciones en la fuente, toda vez que la primera norma parte del supuesto de que no está obligado a presentar declaración de renta. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Surtido el trámite de rigor el a quo mediante sentencia de mérito negó súplicas de la demanda al estimar que en el subexamine se cumplen todos los requisitos del Numeral 2) del artículo 592 del Estatuto Tributario, por cuanto se trata de una persona jurídica extranjera sin domicilio en el país, que por estar la sociedad de sus ingresos sometidos a retención en la fuente, no está obligada a presentar declaración. Por lo tanto, conforme al artículo 6 ibidem el impuesto de renta del año gravable 1992 es igual a las retenciones en la fuente. En resumen, la sentencia destaca lo siguiente: “1º. Se trata de una sociedad extranjera sin domicilio en el país. 2º. La totalidad de los ingresos percibidos por la sociedad estaba sometida a retención en la fuente a saber; la parte capitalizada en la sociedad generadora de la tarifa de cero por ciento (0%) y la parte no capitalizada a la tarifa del diecinueve (19%), precisando que la tarifa de cero (0) no es igual a inexistencia de tarifa por no tratarse de un ingreso exento o excluido del gravamen” (folio 86). RECURSO DE APELACION En primer lugar, el apoderado de la actora en su escrito precisa que conforme al parágrafo 3º del artículo 245 del Estatuto Tributario, los dividendos no están sometidos a Impuesto en Colombia, ni tampoco están sujetos a retención en la

fuente según el Artículo 391 ibidem cuando se capitalizan, pues cuando esta norma expresa que “no habrá retención”, quiere decir cero o ausencia absoluta de retención. En segundo lugar, refuta la tesis del apoderado de la Nación y lo expresado por el Tribunal en la sentencia recurrida argumentando lo siguiente:

1. Que el artículo 592 del Estatuto Tributario exige que todos los ingresos estén sometidos a retención y que ésta se haya practicado.

2. Que la tarifa cero existe como tal, porque el vocablo “cero“ según la definición del Diccionario de la Lengua de la Real Academia, es equivalente a “vacío” , “nada” , “signo sin valor propio”.

3. Que el artículo 391 del Estatuto Tributario prescribe que cuando los dividendos se capitalizan no habrá retención.

4. Que si se aceptara la tesis que existe una tarifa cero (0), no se cumplirá con el requisito de que la relación se hubiere practicado; lo cual implicaría que, al no haberse practicado la retención existirá la obligación de presentar la correspondiente declaración tributaria.

5. Por lo tanto, al no existir matemáticamente una tarifa cero (0%), mal puede afirmarse que la retención que se hizo y practicó fue esa, pues es imposible efectuar una retención por una tarifa que no existe.

6. Que todo lo anterior significa que la tarifa cero (0), en materia de retenciones, es equivalente a exención o exclusión de tal obligación, contrario a lo afirmado en la sentencia recurrida.

Concluye entonces que no todos los dividendos recibidos por el Banque

Sudameris, en el año gravable de 1992 estaban sometidos a retención en la fuente, por lo cual esta entidad estaba a presentar declaración de renta por dicho año, conforme al artículo 592 del Estatuto Tributario. Por consiguiente, no es aplicable en este caso el artículo 6 ibidem según el cual el impuesto es igual a las retenciones en la fuente. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en su alegato final relleva que Banque Sudameris en el año 1992 recibió dividendos por valor $1.919.097.354 (mil novecientos diecinueve millones noventa y siete mil trescientos cincuenta y cuatro pesos) los cuales una parte de ellos ($969.593.975) se le aplicó la tarifa del cero por ciento (0%), de acuerdo con lo dispuesto en el Parágrafo 3º del artículo 245 del Estatuto Tributario. En cuanto a lo afirmado por el apelante de que la cifra cero (0%) equivale a inexistencia de la misma, porque para que un ingreso no esté sometido a retención en la fuente, debe tratarse de un ingreso exento o estar específicamente excluido del gravamen, la parte opositora no está de acuerdo con lo anterior apreciación en razón de que “... los ingresos por dividendos tienen todas las características necesarias para considerarlos renta y están gravados expresamente por el artículo 245 del Estatuto Tributario” (folio 104). La parte demandada no descorrió el traslado para alegar de conclusión, ni la Delegada Séptima de la Procuraduría General de la Nación ante la Corporación

rindió concepto en esta etapa del proceso (folio 100 vuelto) CONSIDERACIONES Con motivo del rechazo definitivo de la devolución de la suma de $49.715.000 (cuarenta y nueve millones setecientos quince mil pesos), se discute en este proceso que Banque Sudameris en su condición de sociedad extranjera sin domicilio en el país, quien en el año de 1992 recibió dividendos ($1.919.097.354) por el hecho de haber capitalizado una parte de ellos (969.593.975), no le es aplicable el Numeral 2) del artículo 592 del Estatuto Tributario pues en este caso no se cumple el requisito de que la “retención se hubiera practicado”, a más de que la tarifa cero (0%) no existe, ya que en el diccionario cero equivale a “vacío”, “nada”, “signo sin valor propio”. Pues bien, examinando las normas invocadas por el demandante como presuntamente violadas, se establece que el artículo 592 del Estatuto Tributario preceptúa que las personas jurídicas extranjeras, sin domicilio en el país no están obligadas a presentar declaración de renta si la totalidad de sus ingresos están sometidos a retención en la fuente y ésta hubiere sido practicada. En el caso de los dividendos y las participaciones el artículo 407 del Estatuto Tributario dispone que tales ingresos están sometidos a retención en la fuente a título de impuesto de renta o la tarifa establecida en el artículo 391 ibidem, es decir, del 19% (tarifa años gravables 1991 y 1992), la cual se aplica sobre el valor bruto de los pagos o abonos en cuenta efectuados por este concepto (Inciso 1º

artículo 245 ibidem, sustituido por el artículo 20 de la Ley 49 de 1990). Si bien los dividendos y participaciones están sometidos a retención en la fuente como se ha precisado antes, el Parágrafo 3º del mencionado artículo 245, preceptúa que cuando tales ingresos se capitalicen en la tarifa aplicable será del cero (0%) o del treinta por ciento (30%) en el caso señalado en el Parágrafo Primero. En apelación básicamente se sostiene que el demandante no se encuentra dentro de las previsiones del artículo 592 del Estatuto Tributario, porque en este caso específico no se cumplen las premisas de que “todos los ingresos” estén sometidos a retención y que ésta se haya practicado, pues al existir una tarifa de cero (0%), no se cumple con el requisito de que la retención se hubiera practicado. En efecto, la Sala, en principio, considera que la totalidad de los dividendos recibidos por el actor en 1992 estaban sometidos a retención en la fuente a la tarifa del 19%. Sin embargo, como Banque Sudameris recibió dividendos del Banco Sudameris Colombia por $1.919.097.354 (mil novecientos diecinueve millones noventa y siete mil trescientos cincuenta y cuatro pesos), de los cuales no capitalizó la suma de $949.503.379 (novecientos cuarenta y nueve millones quinientos tres mil trescientos setenta y nueve pesos), entonces, en aplicación de la norma contenida en el artículo 245 del Estatuto Tributario practicó retenciones en la

fuente por un valor equivalente al 19% de dichos dividendos; y en cuanto a los dividendos capitalizados (969.593.975) se efectuó retención en la fuente porque no obstante que el Parágrafo 3º del artículo 20 de la Ley 49 de 1990 se refiere a la tarifa del cero por ciento (0%), la Sala considera que en la práctica la mencionada tarifa cero (0) no existe, dado que cualquier valor multiplicado, por la tarifa cero por ciento (0%) da cero (0), es decir, carece de cuantificación. Y, es que, como lo dice la sociedad actora, cero, según el Diccionario de la Lengua Española, es el “vacío o exento de cantidad o número. También es un “signo sin valor propio...” (Real Academia Española, Madrid, edición 1992, pág. 327). Adicionalmente, cuando se habla de tarifa la misma obra dice que ella es una “tabla de precios, derechos o impuestos...”. Más aún, si se tiene en cuenta que el artículo 391 del Estatuto Tributario, que establece las tarifas de Retención en la Fuente sobre dividendos y participaciones preceptúa que cuando dichos Ingresos capitalicen “no habría retención...”. Entonces, teniendo en cuenta que la tarifa cero por ciento (0%) que menciona la ley no tiene ningún efecto cuantitativo, tenemos que no todos los ingresos recibidos por Banque Sudameris estuvieron sometidos a retención en el año 1992, pues debido a tal circunstancia los dividendos capitalizados no fueron objetos de retención en la fuente en dicho año. La Administración no discutió la realidad del saldo y al quedar en firme la

liquidación privada, como consecuencia, quedó en firme igualmente el saldo a favor. Por lo anterior, considera la Sala, recordando el aforismo jurídico que nos dice: “la ley no debe interpretarse en sentido que ofenda la razón”, que es condición necesaria de las tarifas el que deben ser hábiles para la determinación de la cuantía del Impuesto o la retención. Si la ley establece que cumplida la condición para la exención, la capitalización de los dividendos, la tarifa será de 0%, surge un imposible matemático y jurídico cual es de determinar la cuantía de la retención pues no habrá lugar a practicarla. Se concluye entonces que la demandante al no haber estado sometida a retención sobre todos sus ingresos, no se encuentran dentro de las previsiones del artículo 592 del Estatuto Tributario, toda vez que, por lo anotado, el actor estaba obligado a presentar de declaración de renta o por dicho año. Por lo tanto, no le es aplicable el artículo 6º ibidem, según el cual el impuesto es igual a las retenciones en la fuente. Así las cosas, la Sala habrá de revocar la sentencia recurrida declarando la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución del saldo sa favor que registra la declaración de renta del año gravable 1992. Asimismo, ordenará la devolución de la suma de $49.715.000 más valor de los intereses a que haya lugar (artículo 863 del Estatuto Tributario) Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCASE la sentencia de ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) proferida en el juicio 10.667, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por Banque Sudameris Nit: 860.003.019 en relación con la negativa de la devolución de saldo a favor (Impuesto renta año gravable 1992).

2. DECLÁRESE la nulidad de las Resoluciones 000163 y 00067 de treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) y junio veintidós (22) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), respectivamente, expedidas por la Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales.

3. ORDENASE la devolución de la suma de cuarenta y nueve millones setecientos quince mil pesos moneda corriente ($49.715.000 M/cte.) que aparece como total saldo a favor en la declaración de renta del año gravable 1992 presentada por Banque Sudameris, más los intereses liquidados de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario.

4. RECONOCESE personería al abogado Alberto Camargo Aya de acuerdo con poder visible a Folio 106 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Germán Ayala Mantilla (salvó voto), Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo.

Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.

CONTRIBUYENTE NO DECLARANTE / RETENCION POR PAGOS AL

EXTERIOR / CONTRIBUYENTE NO DOMICILIADO / INVERSIONISTA NO RESIDENTE / TARIFA PARA DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES De acuerdo con el artículo 592 del E.T. no están obligadas a representar declaración de renta las personas naturales o jurídicas, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere el caso, les hubiere sido practicada. Además, el artículo sexto del Estatuto Tributario dispone que el impuesto de los no declarantes es igual a las retenciones, norma aplicable, a todos los contribuyentes no obligados a declarar, estipula que el impuesto de estos contribuyentes es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo año gravable. El artículo 245 del E.T. reglamenta la tarifa especial para dividendos y participaciones recibidos por extranjeros no residentes ni domiciliados y en su parágrafo tercero estipula que: “cuando las participaciones o dividendos se capitalicen en la sociedad generadora del dividendo o participación, la tarifa a que se refiere el presente artículo será del 0”. De las normas anteriormente transcritas se desprende que como norma general los dividendos o participaciones recibidos por inversionistas no residentes en el país son ingreso gravables, y por consiguiente, la actora que es una

sociedad extranjera no domiciliada en el país, cuyos ingresos estaban sujetos a retención, no estaba obligada a presentar declaración de renta y el impuesto que debía pagar era igual a la suma de retenciones en la fuente por todo concepto o abonos en cuenta realizados al contribuyente durante el respectivo año gravable. Por consiguiente la actora no estaba obligada a presentar declaración de renta, su impuesto era igual a la suma retenida y no tenía derecho a obtener la devolución de la cantidad solicitada, por consiguiente considero que se ha debido confirmar la providencia apelada.

SALVAMENTO DE VOTO

DEL DOCTOR JULIO E. CORREA RESTREPO

Consejero ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla

Referencia: Expediente No. 7726. Actor: Banque Sudameris. Fallo.

El suscrito Magistrado se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritariamente de la Sala, por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 592 del E. T., no están obligadas a presentar declaración de renta las personas naturales o jurídicas, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere el caso, les hubiere sido practicada. Además, el artículo sexto del Estatuto Tributario, dispone que el impuesto de los no declarantes es igual a las retenciones, norma aplicable a todos los contribuyentes o obligados a declarar, estipula que el impuesto de estos contribuyentes es el que resulte de sumar las retenciones en la fuente por todo

concepto que deban aplicarse a los pagos o abonos en cuenta realizadas al contribuyentes durante el respectivo año gravable. El artículo 244 del E. T. repite este mandato, de que en el caso de los no declarantes el impuesto de la renta es igual a la suma de las retenciones en la fuente. El artículo 245 del E. T., reglamenta la tarifa especial para dividendos y participaciones recibidos por extranjeros no residentes ni domiciliados, y en su Parágrafo tercero, estipula que: “Cuando las participaciones o dividendos se capitalicen en la sociedad generadora del dividendo o participación, la tarifa a que se refiere el presente artículo será del 0%”. De las normas anteriormente transcritas se desprende que como norma general los dividendos o participaciones, recibidos por inversionistas no residentes en el país son ingresos gravables, y por consiguiente, la actora que es una sociedad extranjera no domiciliada en el país, cuyos ingresos estaban sujetos a una retención, no estaba obligada a presentar declaración de renta y el impuesto que debía pagar era igual a la suma de retenciones en la fuente por todo concepto o abonos en cuenta realizadas al contribuyentes durante el respectivo año gravable. Por excepción y para el caso de los dividendos que se capitalicen en la sociedad generadora del dividendo, es decir cuando las utilidades se reinviertan en el país, tales dividendos son exentos, y por ello, no están sometidos a retención. En el caso sub examine, la parte de los dividendos capitalizados estaba, por excepción, exenta y no había obligación de practicar retención en la fuente sobre ella. Por consiguiente, en mi opinión, al actora no estaba obligada a presentar

declaración de renta, su impuesto era igual a la suma retenida y no tenía derecho a obtener la devolución de la cantidad solicitada, por consiguiente considero que se ha debido confirmar la providencia apelada. Julio E. Correa Restrepo Fecha ut supra.