CE-SEC4-EXP1996-N7730

TENENCIA Y VENTA DE ACTIVOS POSEIDOS EN EL EXTERIOR - Legalidad, Control cambiario a la disposición de bienes / VENTA DE INVERSIONES EN EL EXTERIOR - Autorización / DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION - Autorización / REGIMEN DE CONTROL DE CAMBIOSExcepción De las normas del Artículo 4º de la Ley 9ª de 1991 transcritas así como la exposición de motivos se desprende que la ley autorizó la libre tenencia de activos en el exterior, y delegó en el Gobierno la facultad de regular las operaciones con divisas en el futuro, y sometió expresamente al régimen de control de cambios tanto la adquisición, como la tenencia y disposición de bienes o derechos poseídos en el exterior por residentes colombianos. Sin embargo, para lograr la aplicación y efectividad del saneamiento, en el Artículo 17 antes transcrito plasmó una excepción al régimen de control de cambios, lo cual hace referencia única y exclusivamente a la tenencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de julio de mil novecientos noventa seis (1996) Radicación número: 7730

Actor: PRODUCTOS QUÍMICOS PANAMERICANOS S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS Y

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veinticinco (25) de enero de mil novecientos noventa y seis

(1996), desestimatorio de las súplicas de la demanda que propendían por la nulidad del pliego de cargos del seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) y de la Resolución 373 del cinco (5) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), expedidos por la Superintendencia de Control de Cambios y de la Resolución 2304056 expedida el diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), por la Superintendencia de Sociedades. ANTECEDENTES El diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y uno (1991), la sociedad actora enajenó a John Gómez Restrepo 29.796 acciones y a Alvaro Gómez Jaramillo 12.770 acciones, que poseía en la sociedad ecuatoriana Proquiandinos S.A., y el diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991), enajenó 10.462 acciones a la misma sociedad Proquiandinos S.A., todas ellas poseídas con anterioridad al primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa (1990). Previa inspección administrativa llevada a cabo el catorce (14) de julio de 1992, la Superintendencia de Control de Cambios formuló pliego de cargos el seis (6) de octubre de ese mismo año, por presunta infracción al estatuto cambiario, como consecuencia de que la actora para efectuar la enajenación, de sus inversiones en el exterior, como las antes descritas, estaba en la obligación de obtener autorización previa del Departamento Nacional de Planeación.

De no ser satisfactoria las explicaciones rendidas por la sociedad actora, la Superintendencia de Control de Cambios expidió la Resolución 373 el cinco (5) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993), y le impuso sanción pecuniaria en cuantía de $3.974.195 (tres millones novecientos setenta y cuatro mil ciento noventa y cinco pesos) la cual una vez recurrida fue confirmada por la Resolución 230-4056 expedida el diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) por la Superintendencia de Sociedades, como consecuencia de la desaparición de la Superintendencia de Control de Cambios, y por cuanto la Superintendencia de Sociedades, asumió las funciones correspondientes. DEMANDA El apoderado de la sociedad actora argumentó que la controversia radica en el alcance de la expresión “libre tenencia de posesión de activos en el exterior”, contenida en el Artículo 17 de la Ley 9ª de 1991, que a su juicio no tiene otra consecuencia que la de otorgar libertad para disponer de tales bienes, sin restricción alguna, de manera que la sociedad podía válidamente ejercer libre tenencia y posesión de inversiones de que trata el Artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, por hallarse cobijada por la circunstancia exceptiva consagrada en el Artículo 17 de la misma ley, referente a que los activos los poseía con anterioridad al primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990). Se opuso a que la actora hubiese vulnerado el Artículo 72 de la Resolución 49 de 1991 del CONPES, pues la sociedad se acogió a lo dispuesto en la ley marco,

que es de mayor jerarquía que le reglamento expedido por autoridad administrativa, ya que en caso de conflicto debe referirse la de más alto rango, según lo dispuesto en el Artículo 12 de la Ley 153 de 1887. Concluyó el cargo con el argumento que sin que sean inaplicables a las Resoluciones 49 y 51 del CONPES, éstas deben restringirse a las inversiones de que trata el Artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 y respetar las comprendidas dentro de los supuestos fácticos del Artículo 17 ibídem, que tiene el alcance de excepcionar tal sujeción a dicho régimen. CONTESTACION DE LA DEMANDA A su vez el apoderado de la parte demandada explicó que antes de la expedición de la Ley 9ª de 1991, existían requisitos para la libre tenencia y posesión de activos en el exterior de acuerdo con el Decreto 444 de 1967; que cuando la Ley 9ª se refirió a libre tenencia y posesión, quiso significar que aquellos activos adquiridos antes del primero (1º) de septiembre de mil novecientos noventa (1990) con la pretermisión de requisitos, podían ser consideradas por el respectivo inversionista como su tenedor o poseedor, es decir que legalizó los bienes adquiridos en el exterior con omisión de los requisitos. A su juicio si bien el Artículo 17 de la citada ley permite a los residentes en el país la libre tenencia y posesión de activos en el exterior, ello no implica la libre disposición de los mismos, por lo que los actos así realizados no estaban exceptuados del régimen general de inversiones contemplado en el artículo 15

ibídem. Por consiguiente sostuvo que era necesario obtener de manera previa y expresa la autorización del Departamento Nacional de Planeación. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al establece que la sociedad actora según lo dispuesto en el Artículo 72 de la Resolución 49 de 1991, ha debido solicitar y obtener autorización previa y expresa del Departamento Nacional de Planeación. Consideró que no pude afirmarse que la libre tenencia de bienes, incluía la libre disposición, y que por tanto estaba exenta de obtener la autorización del Departamento Nacional de Planeación, ya que la Ley 9ª de 1991 sólo se refiere a la libre tenencia y posesión de activos en el exterior, pero no a la enajenación, para cuya realización siempre se requiere la autorización previa. APELACION El apoderado de la sociedad actora se opuso a que se hubieren acogido los planteamientos hechos por la parte demandada, pues el sentido obvio de la libre tenencia y posesión de activos es el de disponer libremente de ellos. Subrayó que el Artículo 17 de la Ley 9ª de 1991, estableció una excepción respecto de los activos poseídos antes del primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), pues expresamente previó que no debían acogerse a lo dispuesto en el Artículo 15 de la misma ley, norma esta que consagra el requisito por el que fue sancionada la sociedad. Insistió entonces en que las acciones enajenadas se encontraban exceptuadas de la obligación de obtener autorización del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, al encontrarse en el supuesto de hecho que la autorizaba a disponer libremente de tales acciones, al haberlas poseído

con anterioridad al primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990). ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad el apoderado de la sociedad actora presentó escrito reiterando los argumentos expuestos a lo largo del debate. Por su parte, el apoderado de la Superintendencia de Sociedades, luego de referirse a los hechos que dieron lugar a este juicio, así como a los argumentos planteados ante el Tribunal y a lo resuelto por éste, adujo que antes de la expedición de la Ley 9ª había requisitos para poseer bienes en el exterior, según el Decreto 444 de 1967, los cuales de haber sido desconocidos, tratándose de bienes adquiridos antes del primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), podían ser obviados, para en virtud de la citada Ley 9ª entrar a considerar al respectivo inversionista como tenedor o poseedor del respectivo bien, sin que de tal circunstancia pudiera derivarse que el titular del respectivo bien o derecho, tuviera la capacidad de disponer libremente de él. MINISTERIO PUBLICO No rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Toda vez que la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos objeto de este juicio, no ha sido desvirtuada por la parte actora, la Sala habrá de confirmar el fallo apelado. En efecto la Superintendencia de Sociedades confirmó la sanción impuesta por la Superintendencia de Control de Cambios a la sociedad Productos Químicos Panamericanos S.A. como consecuencia de que ésta enajenó acciones que poseía en la sociedad ecuatoriana Proquiandinos S.A. sin autorización previa del Departamento Nacional de Planeación, que a juicio de la entidad gubernamental

era obligatoria, conforme a lo dispuesto en el Artículo 72 de la Resolución 49 de 1991 del CONPES, que establecía: “Artículo 72. Obligaciones del inversionista colombiano. A partir de la vigencia del presente estatuto, las inversiones colombianas en el exterior en empresas nuevas o existentes, estarán condicionadas a que el inversionista beneficiario cumpla, además, las siguientes obligaciones: a) Abstenerse de realizar transacciones, en el interior o en el exterior, referentes a las acciones o participaciones que adquiera con la inversión y otros derechos derivados de ella, sin autorización previa y expresa del Departamento Nacional de Planeación. b) (...)”. A lo largo del debate la actora centró su defensa en que la Ley 9ª de 1991, en su Artículo 17 exceptuó de tal autorización, a quienes hubieren tenido o poseído las acciones con anterioridad al primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), cuyo texto es el siguiente: “Artículo 17. Inversiones y activos existentes en el exterior. Autorízase a los residentes en el país la libre tenencia y posesión de activos en el exterior, siempre y cuando hayan sido poseídos con anterioridad al primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), o cuando hayan sido adquirido o se adquieran con divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, las que no estarán sujetas a lo previsto en el Artículo 15. (...)”. “Artículo 15. Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta

función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones. (...)”. La Ley 9ª de 1991, tuvo entre otros propósito, el de sanear las inversiones en el exterior, de los residentes colombianos poseídas con anterioridad al primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), así como de establecer un nuevo régimen cambiario, a ese respecto en la exposición de motivos se precisó lo siguiente: “Respecto a las inversiones y activos existentes en el exterior, en el Artículo 13 el Gobierno dispone una amnistía cambiaria para todos aquellos activos en el exterior que hayan sido poseídos con anterioridad al primero (1) de septiembre de mil novecientos noventa (1990), y permite además la libre tenencia y posesión del rendimiento futuro de los mismos. A partir de dicha fecha los residentes en el país deberán someterse a las regulaciones que para el efecto expida el Gobierno Nacional, las cuales como ya mencionados serán mucho más flexible para favorecer las transacciones internacionales, los vinculadas a la actividad productiva nacional y las legítimas aspiraciones de los colombianos a poseer activos denominados en moneda extranjera, dentro de las naturales limitaciones que impone el mantenimiento de la estabilidad de la balanza de pagos” (destaca la Sala). En cuanto a la negociabilidad de las inversiones en el exterior poseídas por residentes colombianos, el artículo 4º de la citada Ley dispuso: “Artículo 4º. Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobier no Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías:

a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizado por residentes, y por los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes. b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residentes resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos. c) La tenencia, adquisición o disposición de activos de divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana. d) Las entradas o salidas del país divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas. e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes”. Del Artículo 4º de la Ley 9ª de 1991 de las normas anteriormente transcritas así como de la exposición de motivos se desprende que la ley autorizó la libre tenencia de activos en el exterior. y delegó en el Gobierno la facultad de regular las operaciones con divisas en el futuro, y sometió expresamente al régimen de control de cambios tanto la adquisición, como la tenencia y disposición de bienes o derechos poseídos en el exterior por residentes colombianos. Sin embargo para lograr la aplicación y efectividad del saneamiento, en el Artículo 17 antes transcrito plasmó una excepción al régimen de control de cambios, la cual hace referencia única y exclusivamente a la tenencia. Ahora bien,

como las excepciones son de aplicación restrictiva y consagración expresa, no puede extenderse el concepto de tenencia de bienes al de disposición de los mismos. Concluyendo por tanto que la sociedad actora no se encontraba incursa en la circunstancia exceptiva que propuso para desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Dentro del marco planteado por la Ley 9ª de 1991. el CONPES expidió la Resolución 49 de 1991, reglamentaria de dicha ley, donde se exigió obtener autorización previa del Departamento Nacional de Planeación, para efectuar cualquier transacción referida a inversiones poseídas por residentes colombianos en el exterior. En el caso sub examine, como quedó demostrado atrás, la actora no se encontraba en la situación de la excepción consagrada en la situación de la excepción consagrada por el Artículo 17 de la Ley 9ª de 1991. Por consiguiente, como la transacción se realizó durante la vigencia de la Ley 9ª de 1991, y de la Resolución reglamentaria, antes citada, la accionante, estaba en la obligación de dar cumplimiento al régimen general de inversiones, Artículo 15 de la Ley 9ª de 1991, el cual dispone que el régimen general de inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional, así como a la Resolución Reglamentaria, de suerte que en virtud de los dispuesto en la citada Resolución 49 de 1991, la sociedad actora en su calidad de inversionista colombiano en el exterior, debía previa a la realización de la transacción, obtener autorización del Departamento Nacional de Planeación, para llevar a cabo la enajenación de las

acciones de la sociedad ecuatoriana Proquiandinos S.A. En este orden de ideas, salta a la vista que la actora incumplió con lo dispuesto en el artículo 72 de la Resolución 49 de 1991 , al haber efectuado transacciones respecto de acciones suyas, sin la correspondiente autorización del Departamento Nacional de Planeación, motivo por el cual se hizo acreedora de la sanción que le fue impuesta. Por ser suficientes las anteriores razones, la Sala procederá a confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en el nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; German Ayala Mantilla, Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario