CE-SEC4-EXP1996-N7781

CADUCIDAD DE LA ACCION PARA ENTIDAD PUBLICA - Termino / ENTIDAD PUBLICA INDIRECTA - Demostración / APORTES EN ENTIDAD PUBLICADemostración / DERECHOS NOTARIALES - Causación / IMPUESTO DE TIMBRE - Causación Es cierto que según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo “Si el demandante es una entidad pública la caducidad será de dos (2) años”. Conforme al artículo 4º del Decreto 3130 de 1968 “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional son entidades “indirectas” las personas jurídicas en las cuales participe la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las particularidades y la intención de sus creadores”. Por tanto estima que la demandante para acreditar su calidad de “entidad pública indirecta”, debió aportar la prueba correspondiente, esto es, su composición accionarla a la fecha de la firma de la escritura que origina los derechos notariales e impuestos de timbre que se discuten; por tanto no se probó que la sociedad poseía únicamente aportes de entidades públicas para ser calificada como entidad pública.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D. C, dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 7781

Actor: ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA

Demandado: NOTARIO UNICO DEL CIRCULO DE RIOHACHA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra al sentencia de 21 de marzo de 1996, por la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira declaró la caducidad de la acción respecto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la Electrificadora de la Guajira S.A., tendiente a obtener la declaratoria de existencia del silencio ficto o presunto negativo, así como el pronunciamiento en relación con la exención en el pago de gastos notariales de la escritura pública de aumento de capital e impuesto de timbre por la misma escritura número 1467 de 30 de agosto de 1993.

ANTECEDENTES La Electrificadora de la Guajira S.A., elevó a escritura pública el acta de la Asamblea General de Accionistas ordinaria celebrada en el año de 1993, en la cual se aprobó, entre otras reformas de estatutos, el aumento del capital social. Acto que se llevó a cabo ante el Notario Público del Círculo de Riohacha plasmado en la escritura pública No. 1467 de 30 de agosto de 1993 y su aclaratoria No. 1976 de 14 de octubre de 1993. Los días 17 y 22 de diciembre de 1993, el Notario Unico del Círculo de Riohacha, Alfonso Povea Anicharico, formuló cuenta de cobro a cargo de la

Electrificadora de la Guajira S.A., en relación con la escritura antes reseñadas, por concepto de emolumentos notariales ($14.030.950) e impuestos de timbre ($32.500.000), respectivamente. El Representante legal de la Electrificadora de la Guajira S.A., con fecha 15 de marzo de 1994, manifestó al Notario Unico del Círculo de Riohacha su inconformidad con el cobro efectuado, con el argumento de que por tratarse de una entidad pública indirecta del orden nacional, cuyos socios eran, Corelca, el Departamento de la Guajira, San Juan, Villa Nueva, Barrancas y Fonseca, y que el aumento de capital obedecía a una restauración financiera, a términos del Artículo 19 del Decreto 0700 de 1992, se encontraba exenta del impuesto de timbre, así como de los derechos notariales. El Notario Unico del Círculo de Riohacha, señor Alfonso Povea Anicharico, no se pronunció al respecto, por lo que la Electrificadora de la Guajira a través de apoderado (ocho meses después) con fecha de 18 de noviembre de 1994, elevó “para agotar la vía gubernativa y solicitar la nulidad de las cuentas de cobro formuladas por ese despacho y/o Alfonso Povea Anicharico” nueva petición encaminada a que se reconociera el derecho a la exención del impuesto de timbre y derechos notariales respecto de la escritura mencionada. Como el Notario Unico de Riohacha tampoco se pronunció acerca de la anterior solicitud, al Electrificadora de la Guajira S.A., estimó que se había

configurado el silencio administrativo negativo de que trata el Artículo 40 del Código Contencioso Administrativo. LA DEMANDA Estima que se han violado con tal actuación los artículos 15 y 29 de la Constitución Nacional; Decreto 172 de enero de 1992; Artículo 19 del Decreto 0700 de 1992, Artículo 22 de la Ley 6ª de 1992 (modificatoria del Estatuto Tributario) y el Decreto 2121 de 20 de diciembre de mil 1992. Sostiene que el literal e) del artículo 20 del Decreto 172 de 1992, exonera del pago de gastos notariales a la Nación, a los Departamentos, Municipios, etc. y que, no obstante, pertenecer a la Nación, al Departamento de la Guajira y a varios municipios, el capital de la Electrificadora de la Guajira S.A., el Notario Unico de la Guajira pretende cobrar los gastos notariales por el otorgamiento de la escritura que elevó el capital social de aquélla. Dado que el capital de la Corporación Eléctrica de la Costa (CORELCA) es en su totalidad de la Nación Colombiana, el aporte de esta Corporación en la Electrificadora de la Guajira, también es exento, tal y como lo afirma el concepto de la Superintendencia de Notariado y Registro. Así mismo el Decreto 0700 de 1992, exonera de pagar gastos notariales e impuestos de timbre a las empresas del Sector Eléctrico, en lo referente a los actos y contratos que se celebren “...para la reestructuración financiera del sector eléctrico...” por lo que el aumento de capital de la Electrificadora de la Guajira, es

un acto acorde con la reestructuración de la misma. CONTESTACION DE LA DEMANDA A través de apoderado judicial debidamente constituido el Notario Unico del Círculo de Riohacha se opuso a las pretensiones del demandante y propuso las excepciones de indebida representación e incapacidad del apoderado de la parte demandante, caducidad de la acción, y falta de competencia y jurisdicción del Tribunal. Acerca de la excepción indebida representación del apoderado de la empresa demandante, indica que el Dr. Rodrigo Eladio Hoyos Gómez carece de facultad en el poder para demandar contra La Nación y la Superintendencia de Notariado y Registro configurándose la ilegitimidad de la personería adjetiva por excederse de las facultades otorgadas en el poder en lo atinente al señalamiento de las personas o entidades demandadas. En lo referente a la excepción de caducidad de la acción, advierte que la acción formulada por la Electrificadora de la Guajira S.A., es extemporánea, por cuanto la demanda debió incoarse dentro de los cuatro meses siguientes al otorgamiento de la escritura agosto 30 de 1993, o a la cuenta de cobro de diciembre 17 del mismo año y sin embargo fue instaurada diecinueve meses después, es decir, fuera del término consagrado en el Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Pone de presente el hecho de que el agotamiento de la vía gubernativa a que se refiere la demandante en el escrito de 18 de noviembre de 1994, “es extemporáneo” porque la Electrificadora de la Guajira

S.A. había sido notificada y requerida por el Notario Unico de Riohacha para el pago sobre la escritura pública y que en escrito de marzo 14 de 1994, aquélla se opuso al pago requerido, lo que demuestra que estaba plenamente enterada y notificada de lo que debía pagar por concepto del otorgamiento de la respectiva escritura. En cuanto a la excepción de falta de competencia y jurisdicción del Tribunal, manifiesta que la Electrificadora de la Guajira es una “entidad Comercial e Industrial y Privada” razón por la cual, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter civil y por ende corresponde por competencia a la jurisdicción ordinaria civil no a la jurisdicción contenciosa. Aclara, que la competencia de los actos notariales corresponde a la justicia civil ordinaria, y que en consecuencia del Tribunal se excedió en sus funciones porque en el presente caso no se trata de un acto puramente administrativo, como es el cobro de emolumentos notariales por servicios de otorgamiento de una escritura, cuya competencia para dirimir cualquier controversia, corresponde a la jurisdicción ordinaria. LA SENTENCIA APELADA Desestima la excepción de falta de jurisdicción al considerar que la jurisdicción competente para juzgar las controversias y litigios la confiere, “la naturaleza de la entidad demandada, así como la actividad administrativa que ella desarrolle en la producción del acto, hecho omisión etc. lo que se deduce de señalar que la Electrificadora de la Guajira sociedad por Acciones, cuyo capital accionario corresponde a entidades territoriales y cuyo objeto social es la prestación del servicio de energía entre otros, al ejercer funciones administrativas

y actividades industriales y comerciales conlleva a que cuando se trata de las actuaciones realizadas para el cumplimiento de las funciones administrativas la jurisdicción competente en caso de conflictos es la “contenciosa administrativa” y cuando se originan en el ejercicio de las actividades industriales y comerciales, la competente es la jurisdicción civil ordinaria. Agrega que en el presente caso, poco importa la naturaleza jurídica de la entidad y si el actor ejecutó o no función administrativa, porque “ésta en calidad de demandante puede ejercer y formular las acciones que considere pertinentes cuando conceptúe que se le ha vulnerado sus garantías, de ahí que en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el actor puede constituir cualquier persona natural o jurídica que se sienta perjudicada por actos administrativos, hechos, omisiones, operaciones administrativas, contratos administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”. Del mismo modo considera improcedente la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto si bien las Notarías no gozan de personalidad jurídica (sujetos no demandables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa) porque se presta por personas naturales, tal circunstancia no limita la jurisdicción, porque cuanto éstas ejercen actividad administrativa pública pueden ser demandables a través del ente que ejerce el control administrativo, es decir, la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad que en su concepto puede comprometer su responsabilidad administrativa, en el ejercicio de su función de inspección y vigilancia sobre el servicio de Notariado. En lo referente a la afirmación de la parte opositora en el sentido de que “el

agotamiento de la vía gubernativa formulado con fecha 16 de noviembre de 1994, resultó extemporáneo” observa que efectivamente existió una notificación por conducta concluyente ocurrida con fecha 14 o 15 de marzo de 1994, cuando por oficio dirigido al Notario Unico de Riohacha la Electrificadora objetó las cuentas de cobro, razón por la cual, estima que el recurso de reposición debió formularse dentro de los cinco días siguientes a ese conocimiento y no esperar a que transcurriera (8) meses para interponerlo, valiéndose del silencio administrativo negativo para habilitar supuestamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tanto, estima que el memorial dirigido para agotar la vía gubernativa es inocuo para efectos de contabilizar el término de caducidad de la acción contenciosa, el cual debe contarse a partir del momento en que la decisión quedó firme. Concordante con lo anterior, agrega que como el recurso de reposición se interpuso extemporáneamente, el término de caducidad se cuenta después del quinto (5º) día siguiente aquel en que notificó por conducta concluyente (15 de marzo de 1994) ), es decir, a partir del 23 de marzo del mismo año, o sea, 5 días hábiles después, para colegir, que el término de 4 meses requerido por la ley para la formulación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se había vencido en el mes de julio de 1994, y que, como la acción se había interpuesto el 3 de abril de 1995, juzgó el Tribunal que se había operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

EL RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la demandante al apelar concreta su inconformidad con la sentencia del Tribunal en el hecho de que su representada, la Electrificadora de la Guajira S.A. es un establecimiento público —sic—, asimilado a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, razón por la cual, el término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de dos (2) años conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y no de cuatro (4) meses como lo estimó el Tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSION La Superintendencia de Notariado y Registro a través de apoderada judicial concurre en esta oportunidad procesal, para manifestar que no tiene ninguna responsabilidad en relación con los actos acusados, por las siguientes razones: El servicio a cargo de los notarios del país tiene carácter de público, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto ley 960 de 1970, Estatuto del Notariado, “los notarios son autónomos en el ejercicio de sus funciones y responsables conforme a la ley”. Según los artículos 195 y 196 del mismo decreto los notarios “son responsables civilmente de los daños y perjuicios que causen a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestación del mismo” y cuando se trate de irregularidades que sean imputables, el notario responderá de los daños causados, siempre que aquellas sean subsánales a su costa por los medios y en los casos previstos en la presente ley. Los notarios no son funcionarios dependientes de la Superintendencia de

Notariado y Registro, ni adscritos a ella, a ésta solo corresponde la dirección, inspección y vigilancia de los servicios prestados por ellos, como lo disponen los artículos 209 del Decreto Ley 960 de 1970, 1º, 2º, 9º y 17 numeral 5º del Decreto 2158 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Notariado y Registro. Pide, en consecuencia, emitir un pronunciamiento al respecto, en caso de una decisión de fondo al desatar el recurso de apelación. La demandante no presentó alegato de conclusión en la segunda instancia del proceso. EL MINISTERIO PUBLICO Representado por la Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso, estima que la sentencia del Tribunal debe ser revocada, y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. Advierte, en primer término, que a la demandante, la Electrificadora de la Guajira S.A. le es aplicable el término de caducidad de dos años que consagra la segunda parte del inciso 2º del Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para las entidades públicas, por cuanto según comunicación enviada por aquélla a la Notaría Unica de Riohacha no desvirtuada por ésta, se aclara la naturaleza jurídica de aquélla y se informa claramente que “es una sociedad Anónima clasificada legalmente como Sociedad entre Entidades Públicas Indirectas del orden Nacional vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energías y sometida al régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado”. Y que sus accionistas son “Corelca, cuyas acciones

pertenecen a la Nación”, el Departamento de la Guajira y los Municipios de Riohacha, San Juan, Villa Nueva, Barrancas y Fonseca. Por ende concluye, que como entre la fecha en que la demandante se dio por notificada de la cuentas de cobro (16 de noviembre de 1994 ) y la fecha en que fue presentada la demanda (3 de abril de 1995) media un tiempo inferior a los 2 años, no se configura el fenómeno de la caducidad de la acción. En lo referente al asunto de fondo estima que de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 700 de 1992, el acto impugnado se encuentra exento del impuesto de timbre y derechos notariales, por cuanto la decisión elevada a escritura pública de ordenar un aumento del capital social, procuraba entre otras finalidades, la reestructuración financiera de la empresa para conjurar la crisis existente en la prestación del servicio de energía. CONSIDERACIONES DE LA SECCION La inconformidad del apelante apoderado judicial de la demandante con la sentencia del Tribunal obedece al hecho de considerar, que no se configura la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada, en razón a que la Electrificadora de la Guajira S.A. es un establecimiento público — sic—, asimilando a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y en consecuencia el término para la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de dos (2) años, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Es cierto que según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, “Si

el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años”. Sin embargo, a juicio de la Sala, tal calidad de “entidad pública” de la Electrificadora de la Guajira S.A. no se encuentra debidamente demostrada en el proceso. En efecto tal condición no se evidencia en el expediente, pues la certificación de la Cámara de Comercio de Riohacha que obra a Folio 16 del Cuaderno Principal, sólo se refiere a “la existencia y representación legal de la Electrificadora de la Guajira S.A”. sin que la misma contenga alguna información acerca de la composición accionaria de la misma, por lo que atendiendo a tal certificación es una persona jurídica de derecho privado. Si bien, como lo pone de manifiesto la Procuradora Octava Delegada, mediante oficio de fecha de 15 de marzo de 1994, dirigido al Notario Unico de Riohacha, el Gerente de la Electrificadora de la Guajira, informó que “la Electrificadora de la Guajira S.A. es una Sociedad Anónima clasificada legalmente como Sociedad entre Entidades Públicas Indirectas del Orden Nacional, vinculada al sector Administrativo del Ministerio de Minas y Energía y sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado” y que estaba conformada por los siguientes socios accionistas: CORELCA (cuyas acciones pertenecen a la Nación), El Departamento de la Guajira y los Municipios de: Riohacha, San Juan, Villa Nueve, Barrancas y Fonseca, a juicio de la Sala, tal información no es suficiente para considerarla como una entidad pública.

Conforme al artículo 4º del Decreto No. 3130 de 1968 “Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional” son entidades descentralizadas “indirectas” las personas jurídicas en las cuales participe la Nación y entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, asociadas entre ellas o con particulares, “cuando para tal efecto estuvieren debidamente autorizadas, serán clasificadas en el acto de su constitución dentro de las categorías que establece el Decreto 1050 de 1968, y en dicho acto también se precisará su pertenencia al orden nacional, departamental o municipal, según la naturaleza y ámbito del servicio, la proporción de las participaciones y la intención de sus creadores”. Por tanto, estima la Sala, que la demandante para acreditar su calidad de “entidad pública indirecta” debió aportar la prueba correspondiente, esto es, su composición accionaria a la fecha de la firma de la escritura que origina los derechos notariales e impuestos de timbre que se discuten; por tanto, no se probó que la sociedad poseía únicamente aportes de entidades públicas para ser calificada como entidad pública, de acuerdo con lo previsto en los artículos 4º y 20º del Decreto 130 de 1976. Como tal prueba brilla por su ausencia, no es procedente para efectos de la caducidad de la acción tener en cuenta el término de dos (2) años contemplado para las entidades públicas, sino el general, de cuatro (4) meses, que tuvo en cuenta el Tribunal. Por las razones que anteceden, el recurso de apelación intentado por la demandante no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada

2. RECONOCESE personería para actuar en nombre de la Superintendencia de Notariado y Registro, a la doctora Evangelina Betancourt Ortiz, de conformidad con el poder que obra a folio 103 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; German Ayala Mantilla, Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.