CE-SEC4-EXP1996-N7951

SALARIO - Factores que lo integran / APORTES PARAFISCALES - Nómina mensual de salario / GASTOS DE VIAJE - Los destinados a manutención y alojamiento constituyen factor salarial / GASTOS DE TRANSPORTE - Prueba Los llamados gastos de viaje en lo concerniente al alojamiento y manutención no podrá excluirse para la liquidación de aportes. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 130 del Código Laboral, los viáticos que tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte no constituyen salario, pero exige la ley que cada vez que se paguen, debe especificaciones el concepto, y tal circunstancia, para su reconocimiento debe tener comprobación en el proceso. Relación que no señala los documentos fuentes de los pagos por este concepto ya que los documentos que se allegaron al dictamen son solo algunos comprobantes de reintegro de gastos a los trabajadores, y otros corresponden a fotocopias totalmente ilegibles. Es decir no existe una comprobación de cada uno de los conceptos que involucra el rubro mencionado, ni una comprobación convincente de los transportes pagados. Tampoco el análisis por muestreo de unas cuentas de gastos de las cuales solo un reducido número se acompañó al experticio, permite cuantificar realmente el monto de los gastos de transporte que alega la sociedad forman parte de los llamados genéricamente “gastos de viaje”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa

y seis (1996).

Radicación número: 7951

Actor: TEXAS PETROLEUM COMPANY

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, REGIONAL BOGOTA Y CUNDINAMARCA Referencia: APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE 20 DE JUNIO DE 1996.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA. JUICIO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER PARAFISCALES. SENA 1990 - 1991. FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia del veinte (20) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996) mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad contra la liquidación 7160 de treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) y las resoluciones Nos. 0548 de trece (13) de mayo de mil novecientos y tres (1993) y 02510 de veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, Regional Bogotá y Cundinamarca para determinarle mayores aportes por los años de 1990 y 1991. ANTECEDENTES Previa visita a las instalaciones de la empresa, mediante la liquidación 7 - 160 de treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992), el SENA

liquidó a cargo de la actora aportes adicionales por valor de $17.081.598 para las vigencias de 1991 y 1992. Liquidación que fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación alegando la actora que al SENA incluyo en la base para determinar los aportes pagos que al tenor de la ley laboral no eran constitutivos de salario. Los recursos fueron decididos mediante las Resoluciones Nos. 0548 del trece (13) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) y 02510 de veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993), con confirmación de la liquidación practicada. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acudió, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad, acusando al SENA de infringir con el acto administrativo expedido el ordenamiento legal superior contenido en los artículos 7o., 12 y 17 de la Ley 21 de 1982; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 y 15 de la Ley 50 de 1990; 56, 59 y 85 del Código Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política de 1991, al incluir dentro de la base para la liquidación de los aportes el valor de los gastos de viaje cuando parte de los mismos correspondían a alojamiento y manutención, gastos que de conformidad con la modificación introducida al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y por disposición expresa de las partes, acordadas en los contratos de trabajo, no constituía salario, al igual

que tampoco lo constituía la suma de $226.100.904 (doscientos veintiséis millones cien mil novecientos cuatro pesos) correspondientes a gastos de transporte (tiquetes y pasajes). LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al encontrar que el acervo probatorio allegado al proceso, que era el mismo que tomó en cuenta el SENA al practicar los aportes no permitía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, ya que era indudable que en los libros de contabilidad y soportes examinados por la Administración durante la visita practicada a la empresa no aparecía comprobación alguna de los gastos de transporte efectuados por la sociedad. Consideración que se hallaba reforzada con la constancia asentada por el mismo SENA y en tales circunstancias la aseveración de los contadores con respecto al hecho de que en los libros de contabilidad y en los soportes examinados si existía tal comprobación, carecía de idoneidad probatoria. LA APELACION El apoderado de la actora al sustentar el recurso de apelación, luego de referirse a los argumentos expuestos por el a quo, dice que el Tribunal no entendió o no quiso entender los cargos formulados en la demanda porque en la liquidación de aportes 7 - 160 acusada, renglón 7, aparece relacionado e impreso como factor base de liquidación de aportes el concepto “Viáticos (Manutención y Alojamiento)”, más no aparece como tal el concepto “Gastos de Transporte”. De ahí la razón por la cual el funcionario visitador agregará de su punto y letra en

dicho renglón, el concepto “Gastos de Viaje”, es decir, lo que hizo fue sumar los pagos por los dos conceptos y colocar el total como si fuera una solo. Observo que, según constancia del liquidador, a las cifras consignadas en la liquidación se llegó con base en los “datos tomados de la declaración de renta, anexos, nóminas, saldos, libro diario y mayor y otros soportes de los años 19901991”, que no discute. Lo que discute, es el hecho de no haber discriminado los pagos efectuados por los conceptos de Viáticos y de Gastos de Transporte. De ahí que con la finalidad de hacer dicha discriminación solicitara el dictamen pericial en el cual los expertos, con base en los mismos documentos revisados por la Administración, coinciden con las cifras totales consignadas en el renglón 7 de la liquidación y determinan los pagos efectuados por cada uno de los conceptos en comento. Por lo anterior le causa verdadero estupor la conclusión del Tribunal en el sentido de que el dictamen pericial “no ofrece a la Sala idoneidad probatoria suficiente”, en cuanto a este punto se refiere. También se equivoca la sentencia cuando dice que no es recibo el dictamen en cuanto al otro si a los contratos de trabajo, no sólo sino, además, porque aparecen el veintiocho (28) de noviembre de 1991 no pudiendo tener carácter retroactivo. Que la inexistencia de dichos otros si el correspondía alegarla al SENA objetando el dictamen, que no hizo, pero no al Tribunal. Y, en cuanto al Segundo, que de conformidad con el principio de la “autonomía de la libertad”, las partes

pueden determinar perfectamente darle efecto retroactivo a sus acuerdos contractuales. Solicita se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION La actora, al alegar de conclusión, reitera los hechos y argumentos relacionados con la nulidad de los actos administrativos acusados sobre la inclusión improcedente en la base de cálculo para los aportes SENA, de sumas que no constituyen salario y, la indebida apreciación por parte del a quo del dictamen pericial practicado en el proceso, al no entender los cargos formulados en la demanda. Pide se revoque la sentencia apelada y se acceda a las súplicas de la demanda. La demandada al alegar de conclusión, dice que para la fecha de la liquidación de los aportes la entidad demandada se basó única y exclusivamente en los parámetros fijados por la ley, como puede observarse en el acta de liquidación de aportes acompañada con el libelo demandatorio y que profirió las resoluciones atacadas, teniendo en cuenta que la actora en el momento de la visita, por parte del funcionario del SENA, no presentó pruebas que demostraran la calidad que tenían los pagos efectuados, y que procedió entonces conforme a los reiterados señalamientos jurisprudenciales a liquidar aportes sobre la totalidad del rubro informado como pertenecientes al concepto de viáticos; pues existe absoluta claridad al respecto de que es al patrono para determinar los conceptos correspondientes tratándose de estos asuntos. Anota, que la actora no aportó prueba válida para demostrar el supuesto

acuerdo al que llegó con los trabajadores para determinar constituían salario; siendo ello un requisito absolutamente necesario para poder disminuir la base de aportes parafiscales. Que el “otrosí” de que trata la demanda tan solo fue pactado el día veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991) queriendo las partes, y más concretamente el patrono, señalarle o fijarle una retroactividad a dicho acuerdo, actuación que va contra la ley y en detrimento de la entidad demandada. Es imposible admitir como cierta la existencia del “otrosí” mencionado por la actora, pues del mismo solo obra en el proceso una transcripción en el libelo introductorio, y no obra en el expediente probanza de ello, si bien es cierto que se pide a los peritos que verifiquen la existencia del “otrosí” comentado, no es el experticio el medio probatorio conducente para el efecto, pues se estaría violando el principio de inmediación de la prueba que rige en nuestro derecho procesal. Señala que el único medio probatorio que obra en el expediente tendiente a demostrar la existencia del otrosí es el peritazgo que está legalmente instituido para aspectos bastante diferentes al pretendido, pues como lo establece textualmente el inciso 1º del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil: “La peritación es procedente para verificar hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Colige que si se trata de probar la existencia de una cláusula en un contrato, o del “otrosí” alegado, el medio probatorio no podía ser el empleado, por cuanto el respectivo Juez o Magistrado no requiere de la pericia de terceros para dar por

demostrado la existencia de un acuerdo plasmado en un documento. El Ministerio Público, representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación solicita se revoque la sentencia apelada y se acceda a las súplicas de la demanda, al considerar que no existe motivo válido para que el Tribunal haya desconocido el dictamen pericial, si se tiene en cuenta que por una parte no fue objetado por la demandada y por la otra que en el solo se discriminará del monto total base de aportes la suma correspondiente a gastos de viaje, aduciendo que los peritos tuvieron la misma fuente de información contable constituida por la Administración. En su concepto, el dictamen parcial es suficientemente claro en la discriminación de los viáticos entre sus gastos de manutención y alojamiento, y medios de transporte (gastos de viaje) que deben excluirse de la base de aportes en el año de 1990 a términos del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que a su parecer equivale que hace el trabajador del derecho contenido en la ley laboral a que tal concepto le sea tomado en cuenta como factor salarial. Y en tal sentido puede ser retroactivo. Pero no sucede lo mismo cuando al hacerse la modificación se vulnere la obligación del pago de aporte, motivo por el cual el “otrosí” con que se adicionaron no es procedente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo (tal como fueron modificados por la Ley 50 de 1990 artículos 14, 15 y

1. definen los aportes al SENA, lo que ha de entenderse por salario, y que no constituye salario así: Ley 21 de 1982 “Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Escuelas Industriales de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales e institutos técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los gastos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, Los verificados por descansos remunerados de ley y convencional o contractuales.

Los pagos hechos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio corresponde y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago”. “Artículo 127. Elementos integrantes. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. “Artículo 128. Pagos no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en

dinero o en especie no para su beneficio, ni para el enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los Títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleado, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituye salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios de Navidad”. “Artículo 130. Viáticos.

1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco recurrente”.

Lo anterior significa, que la nómina mensual de salario que tuve para liquidar los aportes parafiscales está comprendida por todos los elementos integrantes del salario como lo definen las normas transcritas es decir, no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación del servicio prestado. Si bien es cierto que el artículo 15 de la ley 50 de 1990, excluye del concepto de salario los beneficios o auxilios acordados convencional o contractualmente u

otorgados liberalmente por el empleador, cuando el patrono y el trabajador hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie esta estipulación no resulta válida para considerar tales pagos como no constituyen de salario para efectos de los aportes parafiscales, como se precisó en la sentencia del 17 de mayo de 1996, Expedientes 7434, Actor Serviases Ltda, cuando la compañía cuando con ponencia del Doctor Delio Gómez Leyva, dijo la Sala: “Ahora bien, de conformidad con el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como quedó modificado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990, constituye salario en especie «...toda aquella parte de la remuneración ordinario y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación (...) salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley». Es decir,...los beneficios o auxilios habituales u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación... “Sin embargo, a juicio de la Sala, tal restricción no es válida en el caso bajo examen para considerar tal factor, como un elemento no integrante del concepto de salario para efectos de los aportes parafiscales, puesto que, como lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del trece (13) de Febrero de 1993, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente, doctor Hugo Suescún Pujols, lo que verdaderamente quiere decir, la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, es que a partir

de su vigencia, pagos que son «salario» puede no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) y agrega la precitada sentencia: «Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El legislador puede entonces también, —y es estrictamente lo que ha hecho—autorizar a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo, o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por el legislador ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo». “Tal jurisprudencia es concordante con el criterio expresado por la Sección en reiteradas oportunidades, en el sentido de que tales convenios no pueden alterar las provisiones de la ley para efectos como

el tributario, campo en el cual prima la definición legal del concepto de salario prevista en la ley, sin que lo previsto en los pactos laborales resulte oponibles al fisco (Sentencia del 7 de abril de 1994, expediente 4625)”. Entonces los llamados gastos de viaje en lo concerniente al alojamiento y manutención no podrá para la liquidación de aportes. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 130 del Código Laboral, los viáticos que tengan por finalidad proporcionar los medios de transportes no constituyen salario, pero exige la ley que cada vez que se paguen, debe especificarse el concepto, y tal circunstancia, para su reconocimiento debe tener plena comprobación en el proceso. Para probar y desvirtuar la legalidad de los actos acusados el apoderado de la sociedad actora solicitó un experticio contable en el cual los contadores públicos Elsa Amelia Bulla Sarmiento y Eulogio Buitrago Mojica, son claros al señalar como al realizar la revisión de los libros de contabilidad, deberán acudir a comprobantes de caja, cuentas de gastos, etc., los que analizaron por muestreo, dado el gran volumen de estos para determinar los gastos de transporte y los gastos de alojamiento y manutención de la cifra global de la demanda, y al efecto hacen la relación de gastos de transporte que aparece como anexo 5 del experticio. Relación que no señala los documentos fuentes de los pagos por este concepto, ya que los documentos que se allegaron al dictamen son solo algunos comprobantes de reintegro de gastos a los trabajadores, y otros corresponden a

fotocopias totalmente ilegibles. ES decir no existe una comprobación de cada uno de los conceptos que involucran el rubro mencionado, ni una comprobación convincentes de los transportes pagados. Tampoco el análisis por muestreo de unas cuentas de gastos, de las cuales solo un reducido número se acompañó al experticio, permite cuantificar realmente el monto de los gastos de transporte que alega la sociedad forman parte de los llamados genéricamente gastos de viaje. A tal punto es insuficiente el dictamen que el propio apoderado de la actora lo objeto parcialmente como se observa a folio 88 cuaderno principal. Dictamen que también resulta improcedente en cuanto exponga conceptos acerca de la interpretación y aplicación de las normas legales, aspecto que compete exclusivamente al juez, como cuando pretende dar fe de otras pruebas que debían allegarse al proceso que no pueden suplirse mediante la referencia que hagan los peritos de tales documentos contractuales. No encuentra así la Sala fundamento legal o probatorio que le permita revocar la sentencia apelada y por lo tanto ésta habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; German Ayala Mantilla, Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario