CE-SEC4-EXP1996-N7986

SALDO A FAVOR - Devolución / DESISTIMIENTO DE DEMANDAProcedencia Se observa que el requisito que echa de menos el tribunal, es decir, el pago del 65 el mayor impuesto discutido por cuanto no se acreditó si la administración devolvió o no a la actora el saldo a favor reconocido en su liquidación privada, se encuentra real y cabalmente acreditado, pues el mayor impuesto discutido, que se obtiene de la diferencia entre el total impuesto a cargo determinado por la Administración en su liquidación oficial de revisión y el fijado por el contribuyente, fue suficientemente probado, parte, con excesos de retenciones, y parte en efectivo, aspecto sobre el cual no expresa ningún reparo el Tribunal. A juicio de la Sala el hecho de que no se haya probado que la Administración hizo o no la devolución al contribuyente del saldo a favor solicitado, no implica que el requisito del pago del 65 del mayor valor se encuentra insatisfecho, pues de una parte, basta analizar los antecedentes administrativos de la actuación, en particular, la explicación sumaria del requerimiento especial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración para concluir que dicha devolución se estima improcedente y que por tanto no se ha hecho y de otra, la actuación relacionada con la devolución del saldo a favor no se está discutiendo en el sub judice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7986

Actor: PANAMERICANA DE IMPORTACION Y EXPORTACION S.A. PANIMEX Decide la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto del 5 de julio de 1996, en virtud del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la solicitud de desistimiento solicitada por la actora de conformidad con el artículo 246 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 18 del Decreto 196 de 1996.

ANTECEDENTES Con base en la Ley 223 de 1995, y mediante escrito presentado personalmente, la parte actora, a través de apoderado, desistió de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de renta por el año gravable de 1990. Para demostrar el pago del 65% de mayor impuesto discutido, equivalente a la suma de $7.348.000, allegó constancia de pago de $142.000 y el saldo, correspondiente a $7.206.000, con las retenciones en la fuente a favor de la empresa expresamente reconocidas en la liquidación de revisión, para lo cual anexó certificado de revisor fiscal sobre las rentenciones practicadas en el año de

1990. Así mismo se acreditó debidamente el pago de la liquidación privada de

1994. AUTO APELADO Mediante providencia del 5 de julio de 1996, el Tribunal negó la solicitud de desistimiento por cuanto no se acreditó el pago del 65% del mayor impuesto discutido dado que no se acreditó si el saldo a favor que tuvo la sociedad demandante por el año de 1990 fue o no devuelto por la Administración.

RECURSO DE APELACION La anterior decisión fue oportunamente apelada por la parte actora quien al efecto sostuvo que no es a ella a quien le corresponde probar si la Administración le devolvió o no el saldo a favor solicitado, pues de otra parte en reiteradas ocasiones la Administración se ha negado rotundamente a efectuar dicha devolución y no se pueden probar las negaciones indefinidas. Sin embargo, para eliminar toda duda acerca de la prueba de la no devolución del saldo a favor, basta analizar la actuación administrativa, principalmente el requerimiento especial y el recurso de reconsideración, y la actuación judicial, especialmente la demanda y la contestación de la demanda en donde se solicita se allegue al expediente copia auténtica del proceso sobre solicitud de devolución, antecedentes que sin embargo no ha pedido el mismo Tribunal. Si el Tribunal consideraba que la prueba de la no devolución del saldo a favor se encontraba en los antecedentes administrativos, debió solicitarlos antes de proferir el auto apelado. Por lo tanto, reitera la solicitud de que se alleguen al proceso los antecedentes administrativos en mención en los cuales consta que la Administración de Impuestos no ha devuelto el saldo a favor. Adicionalmente allega certificado de la Administración de Impuestos en la cual consta que existe el expediente No. 9890 en virtud del cual se practicó liquidación de revisión, modificada por la resolución que resolvió el recurso de reconsideración determinándose un saldo a pagar por valor de $22.192.000. OPOSICION AL RECURSO La parte demandada se opuso al recurso de apelación con el argumento de que de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional del 8 de octubre de

1996, que declaró la inexequibilidad del artículo 246 de la Ley 223 de 1995, resulta improcedente el reconocimiento del beneficio solicitado. Sin embargo, y en el evento de que el Consejo de Estado decida resolver de fondo, debe tenerse en cuenta que por cuanto las retenciones con las cuales se acredita parte del pago del 65% originaron un saldo a favor, cuyo reconocimiento y efectividad está pendiente de decisión judicial, no puede predicarse la existencia de un pago efectivo ya que no existe certeza de la realidad de pago. Tampoco puede aceptarse, como pretende la actora, trasladar la carga probatoria a la autoridad jurisdiccional, pues quien solicita el reconocimiento de un derecho debe probarlo. Adicionalmente, conforme al artículo 214 del C.C.A. resultan improcedentes las pruebas pretendidas con ocasión de la apelación, y tampoco prevé la Ley 223 de 1995, ni el C.C.A., una etapa probatoria con ocasión del desistimiento de la acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar precisa la Sala que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 246 de la Ley 223 de 1995, plasmada en la sentencia de la Corte Constitucional No. C511 del 8 de octubre de 1996, debe la Sala decidir de fondo el recurso interpuesto habida cuenta que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se producen hacia el futuro, y por tanto no desconocen la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible. Adicionalmente, la providencia en mención advierte expresamente que “En atención al principio de la buena fe y al respeto que merecen las situaciones creadas y consolidadas al amparo de las normas que serán declaradas

inexequibles, la Corte establecerá el efecto pro futuro del fallo que, por lo tanto, en ningún sentido podrá afectar ninguna situación anterior a su notificación”. Igualmente, en la parte resolutiva se dispone “que los efectos del presente fallo sólo se producirán hacia el futuro y, en consecuencia, en ningún sentido afectará situaciones anteriores a su notificación o se aplicará a hechos acaecidos en ese periodo”. Así las cosas, y por cuanto la solicitud de desistimiento fue presentada ante el a quo el 28 de mayo de 1996, con anterioridad inclusive a la fecha de la providencia en comento, y dado que la apelación fue oportunamente interpuesta, debe la Sala decidir de fondo el presente asunto. Ahora bien, observa la Sala que el requisito que echa de menos el Tribunal, es decir, el pago del 65% del mayor impuesto discutido por cuanto no se acreditó si la administración devolvió o no a la actora el saldo a favor reconocido en su liquidación privada, se encuentra real y cabalmente acreditado, pues el mayor impuesto discutido, que se obtiene de la diferencia entre el total impuesto a cargo determinado por la Administración en su liquidación oficial de revisión y el fijado por el contribuyente, (renglón 39), fue suficientemente probado, parte, con excesos de retenciones, y parte en efectivo, aspecto sobre el cual no expresa ningún reparo el Tribunal. A juicio de la Sala el hecho de que no se haya probado que la Administración hizo o no la devolución al contribuyente del saldo a favor solicitado, no implica que el requisito del pago del 65% del mayor valor se encuentra insatisfecho, pues de

una parte, basta analizar los antecedentes administrativos de la actuación, en particular, la explicación sumaria del requerimiento especial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (folios 48 al 50 y 54 al 61), para concluir que dicha devolución se estima improcedente, y que por tanto no se ha hecho, y de otra, la actuación relacionada con la devolución del saldo a favor no se está discutiendo en el sub judice; advirtiendo, además, que está probado que las retenciones se efectuaron (folio 102). Si bien es cierto, no está suficientemente acreditado dentro del expediente que la actuación administrativa relacionada con la devolución del saldo a favor es objeto de un proceso ante la jurisdicción, sí está probado que fue materia de la Administración (folio 130), y que, se reitera, no fue objeto de discusión en el sub judice. De otra parte, será entonces en el evento probable de la discusión ante la jurisdicción de la actuación administrativa relacionada con la devolución del saldo a favor, y la cual, según obra a folio 130 concluyó con la determinación de un saldo a pagar, donde se ventile la devolución o no del saldo a favor, y los requisitos concretos para la procedencia del desistimiento, en el eventual supuesto de que una solicitud en dicho centro se formule. En relación con la solicitud de pruebas formuladas por el actor con el fin de acreditar la existencia de un proceso ante la jurisdicción respecto de la devolución del saldo a favor, precisa la Sala que de conformidad con lo previsto en los artículos 213 y 214 del C.C.A., no tienen cabida respecto de la apelación de autos, las pruebas en segunda instancia y que igualmente, en el trámite del

desistimiento de la acción de que da cuenta el artículo 246 de la Ley 223 de 1995, tal oportunidad tampoco existe. Sin embargo, y de acuerdo con las conclusiones a las que ha arribado la Sala, tales pruebas resultan innecesarias. Así las cosas, y por cuanto se encuentra acreditado el pago del 65% del mayor impuesto discutido, procede revocar la decisión apelada, y en lugar, aceptar el desistimiento presentado con los efectos atribuidos por el legislador. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: REVOCASE la providencia recurrida y en lugar se dispone: 1º. Con los efectos previstos en el artículo 246 de la Ley 223 de 1995, acéptase la solicitud formulada por el apoderado de la parte demandante en el sentido de desistir de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho relativa al impuesto de renta y complementarios por el año gravable de 1990 de la sociedad actora. 2º. Notifíquese personalmente la presente providencia al Jefe de la División de Representación Externa de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Germán Ayala Mantilla, Julio Enrique Correa R., Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.