CE-SEC4-EXP1996-N7997

SUJETO PASIVO EN INDUSTRIA Y COMERCIO / DETERMINACION / HECHO IMPONIBLE EN INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDADES COMERCIALES, INDUSTRIALES Y DE SERVICIO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / INSCRIPCION DE CONTRIBUYENTE La sala ya ha tenido oportunidad de analizar idéntico asunto al que ahora ocupa su atención, a través de diversos fallos en los cuales se ha esgrimido similar argumentación y donde la parte actora era también la empresa nacional de Telecomunicaciones “Telecom” entre ellos el expediente 5839 ocasión en la cual se expresó: “pues bien como quiera que el impuesto de industria y comercio que se discute se causó bajo la vigencia de la ley 14 de 1983 y del decreto 1333 de 1986 (artículo 195 a 213), se considera irrelevante la afirmación de la actora en el sentido de que en un determinado tiempo funcionó como establecimiento público y luego como empresa industrial y comercial del estado porque el impuesto de industria y comercio según el artículo 32 de la ley 14 de 1983, en cuanto a materia imponible dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. De acuerdo con lo anterior, para determinar que Telecom es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho público. como lo ha precisado en otras oportunidades, la ley 14 de 1983 reguló íntegramente, en relación con el gravamen de industria y comercio lo atinente al hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar

determinadas actividades, de tal manera que, si el impuesto recae sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios y si la ley señala como sujetos pasivos a las personas naturales jurídicas o sociedades de hecho, que realicen las citadas actividades, sin distinciones en razón a su naturaleza jurídica, no le es dable al intérprete entrar a hacer diferenciación, con el objeto de concluir que la empresa nacional de Telecomunicaciones Telecom no se halla sujeta al gravamen en cuestión. de otra parte, se reitera que la ley 14 de 1983 al sentar las bases generales del impuesto, descartó el ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo. por las consideraciones precedentes, los actos administrativos a través de las cuales el municipio se limitó a inscribir oficiosamente en el registro de contribuyentes de impuesto de industria y comercio a la demandante, pero que no constituyen el proceso de determinación del impuesto como erróneamente lo entendió la actora, pues allí no se practicó liquidación oficial o de aforo alguna, que señalara en concreto el monto del impuesto, estuvo ajustado a la legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 7997

Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA

Referencia: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO. FALLO.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del municipio de Bucaramanga, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 1996, por el Tribunal Administrativo de Santander, estimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “TELECOM”, contra las Resoluciones números 047 y 063 de 1993 expedidas por Jefe de Impuestos Municipales y la Nº 3584 del 25 de noviembre de 1993, emanada de la Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga. ANTECEDENTES Como consecuencia de determinar que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, no atendió los oficios 25 y 102 de 1993, mediante las cuales fue requerida para que se inscribiera como contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio en el respectivo municipio, a través del primero de los actos acusados, el Jefe de Impuestos respectivo, con cita de los artículos 45 y 48 del Acuerdo 039 de 1989, resolvió inscribir oficiosamente a la Entidad como contribuyente del citado impuesto, a partir del año gravable de 1990, e imponerle sanción correspondiente a cinco salarios mínimos. Así mismo, la previno de la obligación de presentar declaración y liquidación del respectivo impuesto, conforme al artículo 41 Ib. Dicha actuación fue confirmada íntegramente en la vía gubernativa. DEMANDA Ante la jurisdicción la citada Empresa, a través de apoderado, inconforme con

el proceder administrativo, y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad de los actos atrás señalados y a título de restablecimiento del derecho “se disponga que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —TELECOM— no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y por tanto no está obligada a presentar declaración de Industria y Comercio con la liquidación de dicho gravamen”. Con cita de los artículos 43 del Decreto 3130 de 1968, 36 de la Ley 14 de 1983, 313-4, 287-3 y 338 de la Constitución Política, adujo que como establecimiento público, naturaleza que ostentó hasta 1992, por cuanto a partir de 1993 es una empresa industrial y comercial del Estado, TELECOM goza de los mismos privilegios de la Nación, uno de los cuales, es el de estar exonerado del pago de impuestos, pues siendo el Estado quien los recauda, directa o indirectamente, no se concibe que él mismo se grave. En apoyo de su tesis citó jurisprudencia de esta Corporación del 30 de marzo de 1970 (Radicación 404) y del 1º de septiembre de 1996 (Expediente 1079). Expuso que la actividad de la actora, como empresa industrial y comercial del Estado, es la prestación del servicio público de Telecomunicaciones telefónicas y telegráficas, eléctricas y radioeléctricas dentro del territorio nacional en conexión con el exterior, servicio que está a cargo del Estado, por mandato del artículo 365 de la Carta. Consideró, que por sus características, orígenes y objetivos, el impuesto de Industria y Comercio grava las actividades lucrativas desarrolladas

dentro de las administraciones municipales y que en el sub lite, no existe el desarrollo de una actividad lucrativa para el enriquecimiento de la entidad pública, sino un beneficio que recibe el municipio. En consecuencia, mal podía el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, gravar con el impuesto los servicios públicos, las que no están comprendidas dentro de las actividades sobre las que éste recae. Al efecto citó fallo de esta Corporación (juicio Nº 0899), relativo a la finalidad de lucro en el ejercicio de las actividades. Para insistir en que hay ausencia de especulación en la actividad que realiza la demandante. Finalmente, desarrolló concepto de violación acerca de las normas constitucionales citadas en la demanda, el cual apoyó con cita de jurisprudencia de la Corte Constitucional, para concluir que la actora no puede ser gravada con el impuesto, ni como establecimiento público, ni como empresa industrial y comercial del Estado, prestadora de un servicio público sin ánimo de lucro, condición que no puede ser desconocida por los municipios en aras de su autonomía impositiva. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Santander, previo análisis de los artículos 14 y 36 de la Ley 14 de 1983, consideró que de su contexto se desprende que la actora desarrolla una actividad análoga a la de radio y televisión dentro de la jurisdicción del municipio de Bucaramanga, por lo que por este aspecto, los actos acusados no tendrían reparo legal alguno. No obstante, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que en la forma como se desprende del Decreto 3130 de 1968, en su

artículo 43, los establecimientos públicos en cuanto a privilegios y prerrogativas fiscales se asimilan a la Nación, por lo que concluyó que durante el periodo en que fue establecimiento público, TELECOM no era contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio. Adicionalmente, observó que a nivel de los impuestos nacionales también se reconocen dichas prerrogativas. Por la misma razón desechó el argumento de la demandada, en el sentido de que la calidad jurídica de la entidad no incide en la calificación del servicio que presta. De otra parte, consideró que surtido el cambio de naturaleza jurídica de la actora a empresa industrial y comercial del Estado, tal hecho produjo una variación pues a partir de ese momento adquirió la calidad de sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, conforme a la Ley 14 de 1983, por lo que conforme a su nueva conformación debió demostrar la existencia de normas que otorgaron el derecho al beneficio. Consecuencialmente, declaró la nulidad de los actos acusados en cuanto registraron e inscribieron a la demandante como contribuyente del gravamen a partir del año de 1990 e impusieron sanción por la cantidad de $13.585. Como restablecimiento declaró que la inscripción efectuada a través de los actos acusados sólo es válida a partir de la fecha de aprobación de los Estatutos, esto es, del 5 de abril de 1993. APELACION Al apelar, la apoderada judicial del municipio demandado, luego de hacer una síntesis de la actividad de la Entidad actora, su reestructuración y referirse al objeto social que desarrolla, de acuerdo a sus Estatutos, expuso que conforme al

artículo 36 de la Ley 14 de 1983, las actividades que ésta desarrolla se enmarcan en lo allí previsto, por lo que la Empresa es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y el municipio demandado es competente para efectuar el cobro del impuesto con fundamento en el Acuerdo Nº 039 de 1989. ALEGATOS DE CONCLUSION Al alegar de conclusión el apoderado de la actora, solicitó la confirmación del fallo apelado, para lo cual adujo que la normatividad existente debe analizarse de manera concordante, por lo que quienes desarrollen una actividad de servicio, en principio son contribuyentes del impuesto, pero si existe una norma que contempla otros condicionamientos, como la naturaleza jurídica de los entes, ella debe ser tomada en consideración para concluir que la Empresa no fue sujeto pasivo del impuesto mientras ostentó la categoría de establecimiento público. Agregó, que la tesis acogida por el Tribunal, sigue el criterio fijado por esta Corporación en jurisprudencia de los años de 1970 y 1976, que citó, las cuales dijo compartir por cuanto no se entiende que el Estado se grave a sí mismo con los impuestos que establece. Concluyó, que el municipio produjo un acto ilegal que contraría los artículos 338, 313-4 y 287-3, por cuanto los conceptos tienen limitada su facultad impositiva, la que sólo puede desarrollarse con fundamento en la Carta y la ley, como lo ha expresado la Corte Constitucional, en fallos que transcribió. Por su parte, la apoderada del municipio demandado, con apoyo en los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1982, precisó que el Impuesto de Industria y

Comercio es un tributo de carácter municipal, directo, que grava a las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades industriales, comerciales o de servicio, y que los servicios de Telecomunicaciones prestados por TELECOM son considerados como análogos a los de radio y televisión. Así mismo que la actora no está comprendida dentro de los artículos 39 y 43, que prescriben con carácter restrictivo las actividades excluidas del impuesto. Con fundamento en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968 y 2º del Decreto 1184 de 1964, sostuvo, que la sociedad desde que era establecimiento público realizaba actividades comerciales además de las administrativas y que sus servicios los explotaba sobre bases comerciales. MINISTERIO PUBLICO La doctora María del Carmen Melo, solicitó la revocatoria del fallo apelado, por cuanto la enumeración contenida en el artículo 199 del Decreto 1333, respecto de las actividades de servicio no es taxativa, sino enunciativa, máxime cuando de él se desprende que todas las actividades dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad, son consideradas como de servicio, y por lo mismo sujetas al Impuesto de Industria y Comercio, por cuanto las normas no hacen distinción entre actividades desarrolladas por particulares, entidades, u organismos administrativos, ni excluyen a estos últimos del régimen del impuesto, y ninguno de los artículos 19 a 213 del citado decreto establece exención del impuesto para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, salvo la prohibición del literal d), numeral 2º del artículo 259 ib. Señaló que en procesos semejantes en los que figura como actora la ahora

demandante, (expedientes números 5839 y 7148), esta Corporación expuso las mismas conclusiones. Solicitó denegar las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Examinada la actuación gubernativa, observa la Sección que previos requerimientos a la actora, la Administración municipal, al considerar que aquélla ejerce dentro de esa jurisdicción actividades gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, mediante la Resolución Nº 047 del 31 de mayo de 1993, inscribió oficiosamente a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”, en sus registros de contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio, bajo la matrícula Nº 28389, a partir del año gravable de 1990, y le impuso sanción de conformidad con el artículo 48 del Acuerdo Nº 039 de 1989. Por su parte, la empresa demandante a través de toda la actuación ha impugnado el proceder administrativo, considerando básicamente que no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, dada la naturaleza jurídica inicial de establecimiento público, condición en la cual gozaba de las prerrogativas propias de la Nación, y al haberse transformado en empresa industrial y comercial del Estado, el servicio público de Telecomunicaciones que presta —el cual es ajeno al lucro—, no está incluido en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, como actividad gravada con el impuesto. A juicio de la Sección, el criterio a seguir para resolver la litis planteada, que se concreta en determinar la sujeción al Impuesto de Industria y Comercio, de la Entidad demandante, dada su naturaleza jurídica, es el expuesto por la señora

Procuradora Octava ante la jurisdicción, el cual coincide íntegramente con reiterada jurisprudencia de la Sección sobre el tema. En efecto, como acertadamente lo indica la Colaboradora, la Sala ya ha tenido la oportunidad de analizar idéntico asunto al que ahora ocupa su atención, a través de diversos fallos, en los cuales se ha esgrimido similar argumentación y donde la parte actora era también la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”, entre ellos, el citado por la Procuradora, del 28 de noviembre de 1994, expediente Nº 5839, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahím, ocasión en la cual la Sala expresó: “Pues bien, como quiera que el Impuesto de Industria y Comercio que se discute se causó bajo la vigencia de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 1333 de 1986 (artículos 195 a 213), la Sala considera irrelevante la afirmación de la actora en el sentido de que en un determinado tiempo funcionó como establecimiento público y luego como empresa industrial y comercial del Estado, porque el Impuesto de Industria y Comercio según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a materia imponible dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. De acuerdo con lo anterior, para determinar que TELECOM es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho público; y tampoco si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio de Telecomunicaciones en el municipio de Valledupar, debido a que el

hecho gravado por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 lo constituye la actividad industrial y comercial o de servicios”. El anterior criterio fue reiterado en el fallo fechado el 28 de julio de 1995, expediente Nº 7148, sentencia en la cual la Sección efectuó algunas precisiones adicionales acerca de la actividad que desarrolla la actora, que resultan totalmente aplicables para resolver la litis. “Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, la Ley 14 de 1983 reguló íntegramente, en relación con el gravamen de industria y comercio, lo atinente al hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar determinadas actividades, de tal manera que, si el impuesto recae sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios y si la ley señala como sujetos pasivos a las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, que realicen las citadas actividades, sin distinciones en razón a su naturaleza jurídica, no le es dable al intérprete entrar a hacer la diferenciación, con el objeto de concluir que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones «TELECOM», no se halla sujeta al gravamen en cuestión”. De otra parte, se reitera que la Ley 14 de 1983 al sentar las bases generales del impuesto, descartó el ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo. El artículo 36 de la referida ley, así como el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, definió como actividad de servicios, sujetas al gravamen de industria y

comercio “las destinadas a satisfacer necesidades de la colectividad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:...servicio de Radio y Televisión...”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define la palabra Radio, como “término general que se aplica al uso de las ondas radioeléctricas”, Televisión, como “transmisión de la imagen a distancia, valiéndose de las ondas hertzianas” y Telecomunicación, “(De tele - y comunicación”), como “sistema de comunicación telegráfica, telefónica o radiotelegráfica y demás análogos” y a su vez, al término Tele que “significa «a distancia»; TELEFONO, TELEVISION”. De tal suerte que, teniendo en cuenta que el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 es clara en expresar que la enumeración que efectúa no es taxativa, sino enunciativa toda vez que ordena encuadrar también a actividades análogas a las en él señaladas y que la “Telecomunicación” es un término que abarca entre otras la telegrafía, telefonía, radiotelegrafía, televisión, para la Sala es claro que jurídicamente es correcto considerarlas como actividades análogas, cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio”. En atención a que la Sala no ha variado la posición jurisprudencial anterior, resultan suficientes las anteriores consideraciones para concluir claramente, que la Entidad actora es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y que la actividad que realiza es de servicios, que se encuentra enmarcada en las enunciadas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983.

Por las consideraciones precedentes, los actos administrativos a través de los cuales el Municipio se limitó a inscribir oficiosamente en el registro de contribuyentes de Impuesto de Industria y Comercio a la demandante, pero que no constituyen el proceso de determinación del impuesto, como erróneamente lo entendió la actora, pues allí no se practicó liquidación oficial o de aforo alguna, que señalara en concreto el monto del impuesto, estuvo ajustado a la legalidad, por lo que previa revocatoria del fallo apelado, la Sala desestimará las pretensiones de la demanda. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. REVOCASE el fallo apelado. 2º En su lugar, DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; ausente; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.