CE-SEC4-EXP1996-N8005

TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO - Base gravable en industria y comercio / IMPUESTOS MUNICIPALES - Restricción en recaudos / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Recaudo Dentro del criterio que caracteriza la reforma plasmada en la Ley 14 de 1983 reproducida en el Decreto 1333 de 1986, el gravamen de industria y comercio debe determinarse sobre el monto de los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio de las actividades gravables, en el año inmediatamente anterior, pero dentro de la órbita de jurisdicción del respectivo municipio, sin que pueda extender su facultad impositiva a la actividad verificada por fuera de ésta, por corresponder a un territorio dentro del cual el municipio carece de competencia. Proceder en contrario, implica extralimitación de sus facultades, circunscritas jurídicas y físicamente al ámbito territorial del respectivo ente, y además porque el recaudo de los impuestos no puede comprometer las rentas atribuibles a otros entes territoriales. Por ello, no puede el municipio demandado, sin variar claros mandatos superiores, pretender gravar con el impuesto a las actividades ejercidas en otras jurisdicciones, municipales, el amparo de medidas como el establecimiento asilado, para cada operación, de retenciones en la fuente, que se traducen en el recaudo local del tributo generado por fuera de la órbita municipal. De manera que, no existe justificación alguna para que mediante las normas acusadas, se pretenda ampliar el marco de la jurisdicción municipal a efecto de extenderlo a otros municipios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8005

Actor: JOSE AMIRO ARAMENDIZ OÑATE

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE VALLEDUPAR

Referencia: IMPUESTOS DE INDUSTRIA Y COMERCIO. NULIDAD PARCIAL.

ACUERDO 055/95. EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE

VALLEDUPAR. FALLO.

Resuelve la Sección el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del municipio de Valledupar, contra el fallo proferido el 25 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual declaró la nulidad del inciso 3º y del parágrafo del artículo 2º del Acuerdo 055 del 12 de diciembre de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Valledupar. ANTECEDENTES El ciudadano José Amiro Aramendiz Oñate en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., impetró de la jurisdicción la declaratoria de nulidad del inciso 3º y del Parágrafo del artículo 2º del Acuerdo Nº 055 de 1995, expedido por el Consejo Municipal de Valledupar, “Por el cual se modifica parcialmente el Código de Rentas de Valledupar en diferentes artículos”.

Consideró el demandante, que mediante los actos acusados se violó el principio de derecho que prohibe la doble tributación (art. 2 y 95-9 de la Constitución Nacional), así como los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 195 y 203 del Decreto 1333 de 1986, 77 de la Ley 49 de 1990 y 362 y 313-4 de la Carta, en síntesis, por las siguientes razones: Luego de referirse al contenido de las disposiciones antes citadas, respecto del hecho generador, ámbito territorial, causación y base gravable en materia del Impuesto de Industria y Comercio, expuso que conforme a la modificación introducida por el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el hecho generador está constituido por el ejercicio de una actividad industrial, la base gravable, por los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción, el ámbito territorial es el municipio donde está ubicada la fábrica o planta industrial y la causación, el momento en el que se realiza la actividad industrial. Agregó, que conforme al artículo 203 del Decreto 1313 (sic) de 1986, se otorgó a los concejos municipales la facultad de expedir acuerdos que garanticen el efecto control y recaudo del impuesto, y nada más. Luego de transcribir el inciso 3º del artículo 2º, y plantear hipotéticamente la situación de un industrial que produce en Barranquilla, pero que la última etapa de distribución se cumple en Valledupar, afirmó que en el último municipio también habría obligación de pagar el impuesto. De donde concluyó que el acuerdo

acusado contiene dos hechos generadores sobre un mismo acto industrial y comercial, establece la doble causación del impuesto, altera la base gravable, al establecerse un “milaje” como cuantía del nuevo impuesto, el ámbito territorial no sería único como lo ordena la ley, sino que cubriría simultáneamente varios municipios, así mismo obliga a una doble tributación, no obstante que el impuesto constituye un solo gravamen, por lo que resulta ilegal “partirlo” para gravar por una parte las actividades industriales y por la otra, las comerciales. Sostuvo, que el acuerdo viola el precepto constitucional que establece que “corresponde a los concejos votar de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y gastos locales”. Finalmente, se refirió a la prohibición de establecer la doble tributación, a cuyo efecto citó diversos fallos de esta Corporación, de las cuales transcribió apartes. SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, luego de desechar la excepción de “inexistencia de las normas jurídicas de alcance no nacional” propuesta por el apoderado del municipio demandado, accedió a las pretensiones de la demanda a través del fallo apelado, el cual tuvo como sustento las consideraciones expuestas por esa Corporación en el auto del 17 de abril de 1996, mediante la cual decretó la suspensión provisional de las normas materia de acusación. En dicho proveido consideró el a quo, que los actos acusados quebrantaron las disposiciones citadas por el actor, principalmente el artículo 17 de la Ley 49 de 1990, en cuanto de éste se desprende que tratándose de actividades industriales,

el impuesto se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base el producto bruto de la comercialización de la producción. Observó, que la disposición fue violada por los actos demandados al ordenar retener el Impuesto de Industria y Comercio a aquellas personas que no se encuentren registradas en la Sección de Industria y Comercio de Valledupar, lo que implica que la distribución y venta de un producto fabricado en ciudad distinta de Valledupar, obviamente deberá satisfacer el tributo en dicha localidad, pero según lo dispuesto por el Acuerdo, resultaría pagándose también en Valledupar, esto es, que el Municipio podría recaudar impuestos correspondientes a otros municipios. Finalmente, consideró que era “acertada“ la norma que fue modificada por el artículo acusado, la cual transcribió, para concluir que el Municipio, no puede arrogarse la facultad de recaudar el tributo correspondiente a otras municipalidades, ni mucho menos convertir en retenedores de ese impuesto a las personas naturales o jurídicas. APELACION Al apelar, el apoderado del Municipio de Valledupar, explicó que el artículo 2º del Acuerdo, visto en conjunto establece con claridad la base gravable de los contribuyentes con ingresos fuera de Valledupar, con la finalidad de que al recibir ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios realizados en lugares distintos al Municipio, puedan descontarlos de la base gravable en el Municipio, con sustento en los respectivos asientos contables, pues en caso de que no demuestren que han pagado el gravamen en otros lugares, deberán

pagarlo en Valledupar. Sostuvo que tal fundamento del acuerdo no atenta contra el ordenamiento alegado como violado, dado que “lo que se intenta es evitar la evasión técnica de los contribuyentes que alegan en este municipio haber pagado los impuestos en otras localidades”, por lo que para atacar la evasión “... se estableció en el acuerdo atacado, unos porcentajes y procedimientos de liquidación de esos impuestos en el inciso tercero, ahora anulado en la sentencia ocurrida (sic), con la finalidad de contrarrestar esa evasión técnica de parte de los contribuyentes... puesto que a los gobernados no les place pagar contribuciones al Estado...”. MINISTERIO PUBLICO Representado por la Dra. Ana Margarita Olaya de Obando, solicitó la confirmación del fallo recurrido, al observar que la filosofía de la norma fue la de recaudar localmente el impuesto generado por actividades desarrolladas en otros municipios con el pretexto de evitar la evasión. Agregó, que tal como está concebido el inciso acusado y el parágrafo se pretende cobrar el impuesto aisladamente para cada operación mediante el sistema de retención contrariando lo previsto en el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986. Estimó, que el impuesto no puede liquidarse ni cobrarse sobre cada operación aislada, sino que tiene que ser el fruto del promedio de lo recibido en un año para determinar el valor del impuesto en el año siguiente, lo cual no es posible si se establece un sistema de cobro anticipado en el momento de realizar cada operación, como lo pretende la norma acusada, sistema que sólo puede implantarse a nivel de la ley, pues los concejos no tienen competencia para

modificar lo que ella prevé. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a decidir, llama la atención de la Sala que la sustentación de fondo del fallo materia del recurso, corresponda íntegramente a la transcripción de las consideraciones expuestas en el proveído que decretó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, proceder que desatiende la naturaleza, requisitos y finalidades de la medida, (art. 152 del C.C.A.), pues en la providencia que decide la solicitud de suspensión, la actividad del juez se limita a una simple verificación directa y valoración prima facie de legalidad, que no constituye prejuzgamiento alguno, cuestión que excluye el examen y análisis de fondo de la juridicidad del acto, estudio que debe efectuarse en oportunidad diferente, esto es, en la sentencia, providencia en la que debe atenderse lo previsto en artículo 170 lb. Precisado lo anterior, se observa que las disposiciones materia de demanda, corresponden a los apartes destacados del artículo 2º y su parágrafo del Acuerdo Nº 055 de 1995, que disponen: “Artículo Segundo. Modifíquese el artículo 46 del Código de Rentas, el cual quedará así: «Artículo 46. Base gravable de contribuyentes con ingresos fuera de Valledupar. »El contribuyente que perciba ingresos por actividades industriales, Comerciales o de Servicio realizados en lugares distintos al Municipio de Valledupar, podrá descontar de la base gravable, los ingresos obtenidos en esos Municipios siempre y cuando hayan declarado y pagado el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros en los Municipios

donde asegura haber obtenido los ingresos y se encuentren debidamente registrados en los libros de contabilidad. » Se entiende que una actividad Industrial, Comercial o de Servicios se realiza fuera de Valledupar, cuando el acto de venta de los productos o de Servicios o la suscripción del contrato respectivo se cumple fuera del Municipio. »Retención del Impuesto de Industria y Comercio. »Los establecimientos Industriales, Comerciales o de Servicios, incluidos los establecimientos públicos, las Sociedades de Economía Mixta y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, Departamental y/o Municipal, que realicen el hecho generador de la obligación Tributaria, deben retener a título de Impuesto de Industria y Comercio, un milaje igual al que deberán tributar en la actividad Industrial, Comercial o de Servicios, según las tarifas establecidas en el artículo 49 del Código de Rentas, por aquellos pagos o abonos en cuentas susceptibles de constituir Ingresos gravables de Industria y Comercio, por quienes lo reciban y no estén registrados en la sección de Industria y Comercio, del Municipio; valor que deben consignar en la Tesorería Municipal o en las Entidades Bancarias que indique la Secretaría de Hacienda Municipal, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente al recaudo.

Parágrafo: Los recaudos (sic) de la retención del Impuesto de Industria y Comercio, deben presentar ante la División de Impuesto de la Secretaría de Hacienda Municipal o ante la Entidad Bancaria Financiera encargada de la Administración y vigilancia del recaudo de la retención, una declaración mensual de retención sobre la compra de productos o

servicios en los formatos diseñados para tal fin, junto con los recibos de consignación de los valores recaudados por tal concepto; en caso contrario la persona Natural o Jurídica encargada de efectuar la retención, pagará de su propio peculio las sumas dejadas de recaudar. »Cuando los recaudadores responsables de efectuar la retención del Impuesto de Industria y Comercio no consignen dentro de los primeros quince (15) días del mes siguiente, serán sancionados con multas sucesivas de quince salarios mínimos legales diarios, hasta la fecha que consigne el dinero recaudado. »Las sanciones a los recaudadores de la retención del Impuesto de Industria y Comercio, serán impuestas por el Jefe de la División de Impuestos, previo visto bueno del Secretario de Hacienda, y éstas dependerán del monto de la evasión o inexactitud y para sus efectos se harán acreedores al régimen de sanciones contemplados en el capítulo 4 del Código de Rentas de Valledupar»”. Respecto del acto demandado, se observa que mediante la disposición transcrita, se modificó el artículo 46 del Código de Rentas del municipio de Valledupar, según su título, relativo a la “Base Gravable de contribuyentes con ingresos fuera de Valledupar” y específicamente, las normas materia de acción, corresponden al inciso 3º, que estableció la “Retención del Impuesto de Industria y Comercio” y su parágrafo, que introdujo al ordenamiento municipal la declaración mensual de retención, así como las obligaciones y sanciones a los responsables. Antes de emprender el análisis de fondo de dicho acto, estima la Sección

Pertinente, efectuar brevemente algunas consideraciones, de carácter general, acerca de la competencia de las entidades territoriales en el campo impositivo y especialmente en materia de administración y cobro de tributos. Facultades de Administración y Recaudo de los Tributos Territoriales. Como es sabido, existen claras diferencias entre la función de crear o establecer tributos y la de administrar y recaudar los ya adoptados. La primera de dichas funciones, vale decir, la de crear tributos, debe ser ejercida directamente por el Congreso, dado que respecto de ella existe la reserva de ley que consagra el artículo 150-12 de la Carta, que le atribuye al legislador la función de autorizar la creación de los tributos. En este campo se cumple la principal actividad tributaria de señalar las bases para el nacimiento de la obligación, la indicación de los sujetos, el hecho generador, las tarifas, periodos, etc. Así mismo, si el tributo ha sido creado para regir en el ámbito local, la decisión sobre su adopción o establecimiento en la respectiva jurisdicción corresponde a la respectiva entidad territorial, decisión política que debe ser tomada mediante acto del concejo (arts. 313-4 y 287-3 de la Carta) y en todo caso, con sujeción a lo dispuesto en la Constitución y la ley. Respecto de la segunda, cabe observar que administrar y recaudar un tributo es otra función diferente a la de creación de los impuestos, que corresponde a la tarea de cobrar y permitir que se materialice y ejecute lo establecido en la ley, para arbitrar recursos propios del nivel territorial, a cuyo efecto, compete a la

entidad respectiva incorporar a su presupuesto la correspondiente renta, así como disponer la reglamentación pertinente a la regulación del procedimiento para el exacto recaudo, fiscalización, control y ejecución coactiva del tributo y en general, todos los aspectos que conlleva el establecimiento de los medios para su determinación individual. En este orden de ideas y en la forma como se desprende, entre otros, del artículo 287-3 de la Carta, las entidades territoriales a través de sus concejos municipales tienen competencia para “Administrar los recursos...”, vale decir, regular lo atinente a la administración, recaudo y control de los tributos establecidos para regir en el ámbito local, con la autonomía que a éstos entes les reconoce la Constitución, atribución que desde luego, debe ser ejercida “dentro de los límites de la Constitución y la ley”, como allí se advierte perentoriamente. Consecuencialmente en su desarrollo no pueden ser modificados los elementos estructurales de los tributos, ni variar lo dispuesto en la ley. A nivel legal, el artículo 62 de la Ley 55 de 1985, (203 del Decreto 1333 de 1986) previó en materia de reglamentos que, “para efectos de la correcta liquidación y pago del Impuesto de Industria y Comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto”. Así mismo, la Ley 43 de 1987 en su artículo 47, autorizó a los conceptos para establecer a título de anticipo del Impuesto de Industria y Comercio, una suma hasta del 40% del impuesto determinado privadamente por los contribuyentes, la

cual será abonada al impuesto a cargo en el año o periodo siguiente. Por regla general, los mecanismos de cobro anticipado de los tributos, tales como las retenciones en la fuente o los anticipos, son instrumentos de captación eficiente de recursos, tendientes a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilitan el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas, y constituyen además medio de control a la evasión. Dichas herramientas de aceleración de la captación de los tributos unilateralmente impuestos por el Estado, son instrumentos esenciales de los que dependen la capacidad de gestión y ejecución y forman parte de las diferentes medidas que pueden dictar los concejos municipales para “reglamentar su recaudo”. No obstante, se repite, el ejercicio de esta facultad, así como de las demás que la Carta confiere a los concejos, encuentra su límite propio en la Constitución y la ley. EL ACTO ACUSADO Se concreta entonces la litis, en determinar la legalidad de las normas acusadas en cuanto establecieron retenciones en la fuente para el Impuesto de Industria y Comercio, determinando que la tarifa de la retención, por pagos o abonos en cuenta efectuados en cada operación individual y susceptibles de constituir ingresos gravables con el impuesto, para quienes los reciban y no estén inscritos en la sección de impuestos municipales, será equivalente a “un milaje igual al que deberán tributar en la actividad industrial, comercial o de servicios”. También establecen obligaciones a los retenedores y un sistema de sanciones. El fundamento de la expedición de la norma acusada se desprende claramente de sus considerandos, particularmente del quinto, en cuanto expresa

que “Existen establecimientos comerciales o de servicios y entidades oficiales del orden Nacional, Departamental y Municipal, que originan ingresos en el Municipio de Valledupar, sin estar registrados en la división de impuestos como contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio”. En el sexto, se expresa que “El artículo 46 del Código de Rentas de Valledupar, no define el procedimiento a seguir para las empresas que no estén registradas como contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio... pero que obtienen ingresos gravables con el referido impuesto en el municipio”. Para la Sala resulta claro, como también lo fue para el tribunal, que dentro del criterio que caracteriza la reforma plasmada en la Ley 14 de 1983, reproducida en el Decreto 1333 de 1986, el gravamen de industria y comercio debe determinarse sobre el monto de los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio de las actividades gravables, en el año inmediatamente anterior, pero dentro de la órbita de jurisdicción del respectivo municipio, sin que pueda extender su facultad impositiva a la actividad verificada por fuera de ésta, por corresponder a un territorio dentro del cual el municipio carece de competencia. Proceder en contrario, implica extralimitación de sus facultades, circunscritas jurídicas y físicamente al ámbito territorial del respectivo ente, y además porque el recaudo de los impuestos no puede comprometer las rentas atribuible a otros entes territoriales. Por ello, no puede el municipio demandado, sin violar claros mandatos superiores, pretender gravar con el impuesto a las actividades ejercidas en otras jurisdicciones municipales, al amparo de medidas como el

establecimiento aislado, para cada operación, de retenciones en la fuente, que se traducen en el recaudo local del tributo generado por fuera de la órbita municipal. En efecto, observa la Sala que la disposición acusada tiene importantes efectos e introduce, ilegalmente, sustanciales modificaciones al ordenamiento vigente en materia del Impuesto de Industria y Comercio, razón suficiente para que sea retirada del ordenamiento jurídico, por cuanto los concejos no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ley, a la que deben ceñirse estrictamente y en consecuencia en desarrollo de sus atribuciones en materia de recaudación, no pueden expedir medidas que persiguen un fin distinto al de la exacta recaudación de los impuestos. De manera que, no existe justificación alguna para que mediante las normas acusadas, se pretenda ampliar el marco de la jurisdicción municipal a efecto de extenderlo a otros municipios. De esta forma, resulta claro para la Sección, como también lo fue para el Tribunal y la señora Procuradora, determinar que las disposiciones demandadas vulneran abiertamente los preceptos que enmarcan el Impuesto de Industria y Comercio, particularmente aquéllos que regulan las reglas de territorialidad del tributo. Como bien lo señala la señora Procuradora, la Sala mediante el fallo del 30 de abril de 1992, anuló disposiciones inspiradas en el criterio de recaudar localmente impuestos generados por actividades realizadas en otras jurisdicciones, con el pretexto de evitar la evasión. También ha precisado la Sección, en diversas oportunidades que lo relevante es determinar en dónde realizan los sujetos pasivos la actividad que genera el impuesto, porque ésta es la

materia imponible y no en donde se realiza la venta porque ésta es una manifestación externa del hecho imponible y simultáneamente elemento de la base gravable. No resultan válidas las explicaciones del opositor del municipio demandado, quien pretende justificar la expedición de actos como el acusado, con el argumento de que a través de ellos se controla “la evasión técnica de los contribuyentes...”, cuando justamente la norma demandada está dirigida a personas que no están registradas en la Sección local de impuestos respectiva, pasando por alto que si se trata de contribuyentes que desarrollan su actividad en el municipio, el mismo ordenamiento, los dotó de herramientas de control y que éstos pueden oficiosamente inscribir a los sujetos pasivos que no cumplan con las obligaciones de registro establecidas en el Decreto 3070 de 1983, además de otras medidas como el intercambio de información con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efectos del control del impuesto, (artículo 204 Decreto 1333 de 1986), etc. Por las consideraciones precedentes, la Sala confirmará el fallo apelado. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. CONFIRMASE el fallo apelado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; ausente; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.