CE-SEC4-EXP1996-N8012

ACCIONES - Precio presunto de enajenación / IMPUESTO DE GANANCIAS OCASIONALES - Determinación / VENTA DE ACTIVOS - Utilidad Es evidente que la Administración para determinar el precio de las acciones a efecto de determinar la utilidad objeto del impuesto de ganancias ocasionales, no acudió a los datos estadísticos de entidades oficiales, sino que lo determinó con fundamento en el precio presunto que consagra la norma, evento en el cual, como se observa, era pertinente tener en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos, esto último, reflejados en los estados financieros de la sociedad receptora de la inversión. Por tanto se considera que ese estado de los activos es verificable a través de los estados financieros, que para el caso de las acciones que no se cotizan en bolsa, está representado por el patrimonio líquido de la sociedad, el cual al dividirse por el número de acciones en circulación determina el precio de la acción, que al ser comparado con el precio comercial, o sea, el señalado por las partes, a términos del citado artículo 90 del E.T., permite establecer si este último difiera notoriamente del fijado en consideración al estado de los activos, para que la Administración pueda aceptarlo o rechazarlo. Además, que en el presente caso el valor intrínseco de las acciones se determinó, teniendo en cuenta el patrimonio líquido a 31 de diciembre del año gravable de 1993 según libros de contabilidad (Balance General) y no con base en el patrimonio fiscal determinado por la sociedad a 31 de diciembre del año gravable de 1993, por lo cual el valor determinado por cada acción fue mucho menor que si se hubiera

determinado con base en este último ítem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8012

Actor: THE EAST ASIATIC CO. LTD. Y THE EAST ASIATIC COMPANY

FINANCE S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTOGANANCIAS OCASIONALESFALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la actora, contra la sentencia del 18 de julio de 1996 por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades The East Asiatic Co. Ltd. y The East Asiatic Company Finance S.A., para impugnar la operación administrativa por medio de la cual se les determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas con carácter provisional en lo referente al cambio de titular (cesión) de inversión extranjera en la Compañía Metalúrgica Bera de Colombia S.A. ANTECEDENTES El día 6 de mayo de 1994, mediante apoderado especial, la Compañía Metalúrgica Bera de Colombia S.A. elevó solicitud de liquidación provisional del impuesto de ganancias ocasionales por el cambio de titular de 3.600.000 acciones

de propiedad de inversionistas extranjeros (The East Asiatic Co. Ltd. y The East Asiatic Co. Finance), en virtud de la enajenación efectuada por éstos a favor de Inversionistas Colombianos: José Guillermo Otoya Domínguez; Carmen Elisa Cuartas; Andrés Otoya Cuartas; Rodrigo Otoya y Cía. S. en C.; Sistemas de Información Ltda.; Muñoz Gutiérrez Inversiones; Agroindustriales S.C.S., Tecniazúcar Ltda.; Protécnica Ingeniería Ltda.; Juan Manuel Cardozo; Eduardo Cardozo, Jorge Aberto Cardozo; Inversiones Hury S.A.; Tametal S. A.; Transmisión de Potencia S. A. Henry Cuevas y Alvaro Cuevas. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la División de Investigaciones Especiales practicó, en consecuencia, las Liquidaciones Provisionales Nos. 0050 y 0051 del 23 de noviembre de 1994; por medio de las cuales determinó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas originados en el contrato de enajenación de acciones realizado entre los inversionistas extranjeros e inversionistas colombianos arriba indicados, los cuales fijó así: A cargo de la sociedad extranjera The East Asiatic Company Finance por concepto de enajenación de un paquete de 180.000 acciones, la suma de $16.402.865 por impuesto de ganancias ocasionales y la suma de $546.762 por impuesto de remesas. A cargo de la sociedad extranjera The East Asiatic Co. Ltd. por concepto de enajenación de un paquete de 3.414.600 acciones, la suma de $50.980.692 por

impuesto de ganancias ocasionales y $1.699.356 por impuesto de remesas. Contra tales liquidaciones provisionales el peticionario elevó sendos recursos de reposición, argumentando que la Administración confundió el “valor patrimonial” con el “valor comercial” de la acción, conceptos completamente diferentes, porque el primero correspondía al establecido en el artículo 274 del Estatuto Tributario y el segundo al valor posible de enajenación de los bienes atendiendo a la realidad comercial y económica existente en un momento dado. Puso de manifiesto, que para determinar el valor patrimonial (que no es el comercial) se tomó en consideración el valor del patrimonio en el último balance de la Compañía y se dividió por el número de acciones suscritas, sin tener en cuenta que dentro de tal concepto se encontraba la cuenta de revalorización del patrimonio ($398.591.672) que era irreal dentro de una transacción comercial por cuanto representaba el valor de la desvalorización del aporte de los accionistas por razón de la inflación. Así mismo, que se debía tener en cuenta que los activos de la sociedad Metalúrgica Bera de Colombia S.A. estaban constituidos en gran parte por maquinaria antigua, cuyo valor comercial resultaba muy inferior al que aparecía en los libros de contabilidad de la entidad. Afirmó, de igual manera, que debía considerarse que la situación económica y financiera de la sociedad se encontraba bastante deteriorada en razón de la apertura económica que abrió las importaciones para productos de plomo y la circunstancia de haberse conminado por la Secretaría de Salud para que fuera trasladada su planta a otro lugar, por la contaminación que generaba su funcionamiento.

A través de las Resoluciones Nos. 0570 y 0571 del 8 de febrero de 1995, la misma dependencia oficial resolvió los referidos recursos, en sentido adverso a lo pretendido por el recurrente, confirmando en su integridad las liquidaciones provisionales en cuestión, al considerar que el valor comercial de las acciones debía determinarse de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Estatuto Tributario, norma que establecía la forma como se debía determinar el valor intrínseco de las acciones. Así mismo, que la cuenta de revalorización del patrimonio formaba parte del patrimonio y en consecuencia sobre éste correspondía determinar el valor intrínseco de la acción. Igualmente, se aclaró que la liquidación provisional se efectuaba teniendo en cuenta la documentación exigida por el Decreto 2579 de 1983 y el precio de las acciones enajenadas, el costo fiscal y el número de las acciones enajenadas, sin que las circunstancias aducidas tuvieran incidencia alguna, motivo por el cual estimó que las pruebas solicitadas para demostrarlas no eran de utilidad para el efecto. LA DEMANDA Ante el tribunal Administrativo de Cundinamarca las sociedades The East Asiatic Company Ltd. y The East Asiatic Company Finance S.A. a través de apoderado judicial demandan, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se les practicó y confirmó liquidación provisional del impuesto de ganancias ocasionales y remesas en lo referente a la transferencia de dominio de acciones en la Compañía Metalúrgica Bera S.A.

Así mismo, como petición subsidiaria, se reduzca el valor del impuesto a pagar en la proporción que resulte probada, respecto al valor real de la enajenación y cambio de titular de inversión extranjera. Para fundamentar las anteriores pretensiones estima que la actuación administrativa ha vulnerado los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 90, 742 a 746, 274 y 683 del Estatuto Tributario y 178 del Código de Procedimiento Civil. Expresa, que se ha violado el artículo 29 de la Constitución Política en razón a que la Administración injustificadamente no accedió a decretar la práctica de las pruebas solicitadas por las sociedades demandantes, a pesar de la pertinencia de las mismas y que demostraban el verdadero valor de la cantidad accionaria, de la oportunidad de su solicitud, de estar previstas en el Código de Procedimiento Civil, de la presunción de veracidad de lo afirmado por el contribuyente y de la buena fe que debían tener los funcionarios frente al particular. Prosigue que la prueba solicitada era conducente puesto que demostraba que el valor declarado para la liquidación era el mismo pagado por la transferencia de las acciones, y que por consiguiente, el valor tomado por la Administración basado en una presunción de hombre, era ilegal. Sostiene, que se vulneró el artículo 83 ibidem, porque la Administración no demostró que las sociedades cedentes habían indicado un precio irreal de la transacción, y más bien optó por fijar el precio con fundamento en una presunción de hombre ya que no hubo otra sustentación. Estima, de otra parte, que el criterio adoptado por la Administración para

determinar el gravamen, basado en el estudio de los estados financieros no es legal, pues a su juicio, lo que el legislador precisa para variar el valor de la enajenación, es que el señalado por las parte difiera del precio comercial promedio para sus bienes de la misma especie en la fecha de enajenación, atendiendo los datos estadísticos de la entidad y de otros organismos del Estado. Insiste, que el valor de la transacción informado por las sociedades a la Administración es “real” y coincidente con el avalúo del patrimonio fiscal realizado por la firma Anderson y con las ofertas de compra muy por debajo del valor en libros. Expresa, por último, que se ha vulnerado el principio sobre el espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 del Estatuto Tributario, al liquidar provisionalmente el impuesto de ganancias ocasionales generado en la transferencia de acciones con fundamento en una “inferencia de hombre”. CONTESTACION A LA DEMANDA La entidad demandada con oportunidad de la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del demandante, manifestando que su representada se ajustó al debido proceso al efectuar la valoración de las acciones con sujeción a las normas tributarias, especialmente al artículo 90, inciso 5º del Estatuto Tributario y al liquidar los impuestos en la forma ordenada por los artículos 300, 313 y 319 ibidem, sin acudir a la pretendida presunción de hombre que le atribuye la actora a la liquidación. En cuanto a las pruebas solicitadas, estimó, que eran improcedentes porque apuntaban a circunstancias que eran ajenas al proceso de la determinación del impuesto de ganancias ocasionales, para cuyo efecto, era imperativo tener en

cuenta el valor de las acciones para lo cual debía acudirse a los estados financieros de la sociedad receptora de la inversión. También, expresó, que la apreciación de la Administración se efectuó de acuerdo a los parámetros consagrados en el artículo 772 del Estatuto Tributario y no con “inferencias del funcionario” porque siendo la contabilidad una herramienta importante dentro de la actividad económica que demuestra las operaciones del contribuyente, debían tenerse en cuenta, como se hizo, los estados financieros de la entidad receptora de la inversión. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda al considerar, que la Administración al determinar el precio de venta para efectos de la ganancia ocasional en la venta de las acciones, desconoció las prescripciones consagradas en el artículo 90 del Estatuto Tributario en cuanto a que le imponían la obligación de respetar el valor comercial de la transacción, o, de establecerlo, si era notoriamente diferente al comercial, pero atendiendo a los lineamientos contenidos en tal forma, la cual no toma en cuenta el valor patrimonial de las acciones. Estimó que no podía tenerse en cuenta el valor intrínseco de la acción para enfrentarlo al costo fiscal y determinar el gravamen de ganancia ocasional, porque tal valor no tenía la calidad de ingreso susceptible de incrementar el patrimonio, y además, la ley no permitía tomarlo para estos efectos como sí lo hacía en lo referente a los bienes raíces con el avalúo catastral. En lo referente al impuesto complementario de remesas, estimó que no había lugar a liquidar este impuesto, porque no se daban los presupuestos consagrados

en el artículo 319 del Estatuto Tributario, en cuanto a que existiera situación de recursos en el exterior o que se tratara de utilidades comerciales obtenidas en Colombia por sucursales de sociedades extranjeras, que no era el caso discutido. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión contenida en la sentencia anterior el apoderado judicial de la entidad demandada, instauró el recurso de apelación, en cuya sustentación reafirma que su representada se limitó a aplicar el artículo 90 en concordancia con los artículos 300 y 319 del Estatuto Tributario para determinar el impuesto de ganancias ocasionales y remesas generadas en virtud del cambio de titular de las acciones cedidas por las demandantes (sociedades extranjeras) a favor de inversionistas colombianos. Insiste que el valor patrimonial de las acciones y su valor en libros constituía la base ineludible para establecer el precio en el mercado de valores que no se cotizan en bolsa, y que por tanto, era el punto de partida estimativo ampliamente probado, que coincidía con el comercial, por no existir medios distintos de tasarlo en un promedio aceptable. Así mismo, que las liquidaciones provisionales acusadas contenían una detallada determinación y ajuste del costo fiscal de las acciones acorde con la ley y que las circunstancias aducidas por las demandantes no necesariamente conllevaban a la disminución o demérito de la empresa (Metalúrgica Bera S.A.) y por ende a sus acciones. Con relación al impuesto complementario de remesas, afirmó que al efectuarse un cambio de titularidad de la inversión extranjera, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, debió haberse practicado la respectiva

liquidación provisional del impuesto respectivo, tal y como lo habían solicitado los peticionarios. Solicita, en consecuencia, revocar la sentencia apelada y negar las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandada, al alegar de conclusión puso de manifiesto que su representada determinó el valor comercial de las acciones con fundamento en lo dispuesto en el artículo 274 del Estatuto Tributario. Que como el valor asignado por las partes por cada acción era de $249.68 y el valor del patrimonio neto de acuerdo con los estados financieros de la empresa a 31 de diciembre de 1993, dividido por el número de acciones en circulación a la misma fecha, arrojó el valor intrínseco de la acción en la suma de $336, y que, como la diferencia entre uno y otro era superior al 25%, era pertinente variar el precio acordado por las partes, en la forma que se hizo en las resoluciones acusadas. En apoyo de tal procedimiento se remitió a sentencia de la Corporación del 27 de octubre de 1995, expediente No. 7067, actor Sociedad Henkel F. G. A. A., Magistrado Ponente, Doctor Delio Gómez Leyva, en donde se resolvió un asunto similar. Adicionalmente, reiteró, que como las sociedades que percibieron las utilidades son extranjeras, sin domicilio en Colombia, la transferencia de ese pago al exterior estaba sujeta al impuesto complementario de remesas. La demandante, en esta oportunidad procesal reitera los argumentos expuestos en la demanda presentada ante el Tribunal. EL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Séptima Delegada acogiendo el criterio expuesto por la

demandante, que a su vez acogió el Tribunal, manifiesta que el valor de las acciones fue determinado con base en el valor patrimonial de las mismas, por lo cual la Administración confundió el valor comercial con el valor patrimonial, términos que eran diferentes. Que el artículo 90 inciso 5º señala las pautas para determinar el valor de los activos fijos en relación con las acciones, las cuales si no se hallaban registradas en bolsa, su valor comercial debía establecerse mediante el recaudo de informaciones que permitieran conocer la naturaleza, condiciones y estado de tales activos, atendiendo a los datos estadísticos de diferentes instituciones que tuvieran que ver con el tipo de actividad de la empresa cuyas acciones se pretendían transferir. Que dichas pautas estaban indicando que el valor patrimonial de la acción, derivado del cálculo del valor en libros más el ajuste contable correspondiente, no conducía a establecer el valor comercial de la acción, el cual era bruto de otra serie de factores diferentes y aún adicionales a los que servían para determinar su valor patrimonial. Por lo anterior, expresó su conformidad con lo dicho por el Tribunal en el sentido de que la Administración debía, con fundamento en el artículo 90 del Estatuto Tributario, “respetar el valor comercial de la transacción, o de establecerlo, si era notoriamente diferente al comercial, pero siguiendo los lineamientos previstos allí y no basado en el valor patrimonial de las acciones”. CONSIDERACIONES DE LA SECCION Se discute en el presente proceso la actuación administrativa por medio de la cual la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previa solicitud elevada por

los interesados, produjo las liquidaciones provisionales del impuesto de ganancias ocasionales y remesas generados por la transferencia de dominio en virtud del contrato de compraventa celebrado entre las demandantes (sociedades extranjeras) e inversionistas colombianos, de 3.600.000 acciones de la sociedad “Compañía Metalúrgica de Colombia Bera S.A.”. La controversia se originó en el hecho de que para determinar la utilidad en tal transacción y por ende el impuesto de ganancias ocasionales, la entidad oficial se apartó del precio de enajenación de cada acción fijado por las partes en la suma de $249.68, y lo determinó en la suma de $336, al considerar que “...el valor asignado por las partes se aparta en más de un 25% del valor patrimonial por acción y atendiendo a lo preceptuado en el artículo 90 del mismo Estatuto el cual señala en su inciso 5º: “Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del comercial de los bienes en la fecha de su enajenación conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, puede rechazarlo para efectos impositivos y señalar un precio acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos...”. Para la Sala, contrario a lo estimado por el Tribunal y al concepto de la Procuradora Séptima Delegada, el proceder administrativo en cuestión no es violatorio del citado artículo 90 del Estatuto Tributario, sino que, por el contrario, se ajusta al mismo. Estima la Sala, que si bien conforme a tal disposición “el precio de enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie” y se tiene por

éste “el señalado por las partes” ello está condicionado a que el mismo no difiera notoriamente “del precio comercial promedio para bienes de la misma especie”. Ello significa, que el legislador respeta el valor señalado por las partes, pero en la medida de que el mismo, no difiera notoriamente del precio existente en el mercado para bienes de la misma especie, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos. Ahora bien, cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente “del comercial de los bienes en la fecha de su enajenación la ley autoriza rechazarlo y en su defecto establecer uno de acuerdo con la naturaleza, condiciones y estado de los activos, atendiendo a los datos estadísticos producidos por entidades oficiales como la Dirección de Impuestos, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines. Adicionalmente, consagra un precio presunto para efectos fiscales, al señalar que: “Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparta en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos”. En el caso que se atiende, es evidente que la Administración para determinar el precio de las acciones a efecto de determinar la utilidad objeto del impuesto de ganancias ocasionales, no acudió a los datos estadísticos de entidades oficiales, sino que lo determinó con fundamento en el precio presunto que consagra la

norma, evento en el cual, como se observa, era pertinente tener en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos, esto último, reflejados en los estados financieros de la sociedad receptora de la inversión. Por tanto, considera la Sala, que ese estado de los activos, es verificable a través de los estados financieros, que para el caso de las acciones que no se cotizan en bolsa, está representado por el patrimonio líquido de la sociedad, el cual al dividirse por el número de acciones en circulación determina el precio de la acción, que al ser comprado con el precio comercial, o sea, el señalado por las partes, a términos del citado artículo 90 de E.T., permite establecer si este último difiere notoriamente del fijado en consideración al estado de los activos, para que la Administración pueda aceptarlo o rechazarlo. Confirma el criterio anterior, las exigencias que el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 señala, para efectos de la solicitud para autorizar el cambio de inversión extranjera, entre otras, la certificación del revisor fiscal o contador público de la sociedad receptora de la inversión, en donde conste el número de acciones o cuotas de interés social de propiedad del solicitante “su valor nominal y su valor en libros” y la declaración de renta correspondiente al año gravable inmediatamente anterior a aquél en el cual se estuviera realizando la inversión, la indicación del costo fiscal etc., factores con los cuales debe determinarse el precio presunto de la operación. Además, observa la Sala, que en el presente caso el valor intrínseco de las acciones se determinó, teniendo en cuenta el patrimonio líquido a 31 de diciembre

del año gravable de 1993 según libros de contabilidad (Balance General) y no con base en el patrimonio fiscal determinado por la sociedad a 31 de diciembre del año gravable de 1993, por lo cual incluso el valor determinado por cada acción fue mucho menor que si se hubiera determinado en este último ítem. Adicionalmente, como lo anota la parte recurrente, la Sección conoció de un asunto similar, oportunidad en la cual se expuso idéntico criterio al expuesto anteriormente, en cuanto a la determinación del precio de las acciones, no cotizadas en bolsa, para la determinación del impuesto de Ganancias Ocasionales y de remesas. Ahora bien, como quiera que tal precio se fundamenta en consideración al estado de los activos, a juicio de la Sala, las circunstancias que se mencionan consistentes en la apertura económica y el eventual traslado o reubicación de la empresa en una zona industrial debido a la contaminación que la fábrica producía, en cumplimiento de un fallo de tutela, hechos que a juicio de las accionantes determinaron una menor rentabilidad de la empresa en forma grave, al pasar su renta líquida gravable de 395.670.000 (1992) a 793.000 (1993), aspectos que podían tener alguna incidencia para efectos de la renta presuntiva, pero que, a juicio de la Sala, carecen de incidencia en la determinación del valor intrínseco de las acciones. En lo referente al impuesto complementario de remesas, la Sala tampoco comparte la posición del a quo, por dos razones fundamentalmente, de una parte se evidencia que la determinación de dicho impuesto en las liquidaciones provisionales acusadas, no ha sido cuestionada por las demandantes, pues no se

indicó normas y tampoco concepto de violación tendiente a desvirtuar la determinación del impuesto de remesas, por lo cual la decisión del a quo al respecto es extra petita. De otra parte, no es cierto que el impuesto de remesas fuera improcedente en el caso debatido, pues de conformidad con el artículo 319 del Estatuto Tributario tal impuesto se causa, entre otros casos, por la transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia, por lo cual para efectos del cambio de titular de una inversión extranjera, es necesario practicar una liquidación de los impuestos de renta, ganancias ocasionales y remesas correspondientes a la respectiva transacción, tal y como lo ordena el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 por el cual se reglamentó la inversión extranjera. Las consideraciones que anteceden son suficientes para dar prosperidad al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. REVOCASE la sentencia apelada. 2º. NIEGANSE las súplicas de la demanda. 3º. RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada, al doctor Enrique Guerrero Ramírez, de conformidad con el poder que obra a folio 276 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión

de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos A. Flórez Rojas, Secretario