CE-SEC4-EXP1996-N8015

RETENCION POR VENTAS EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Comprador del régimen simplificado / BASE GRAVABLE EN INDUSTRIA Y COMERCIOIngresos / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia Para llegar a la conclusión de que el acto acusado está fijando una retención sobre egresos para el comprador perteneciente al régimen simplificado, por concepto de impuesto de industria y comercio, en clara contraposición a las normas legales que regulan el impuesto en mención, pues en estas la base gravable la constituyen los ingresos y así mismo para determinar si tal razonamiento es acertado, es necesario emprender toda una labor de interpretación ajena al texto mismo de los textos confrontados, razón por la cual se excluye de conformidad con la jurisprudencia y la ley, el carácter de “manifiesta” de la supuesta violación. Es así como para precisar si las compras que hacen los comerciantes sujetos al régimen simplificado, de bienes enajenados por los productores o distribuidores en operaciones no detallistas, son realmente costos o gastos, y para determinar en últimas si respecto de estas personas se está modificando la base gravable del impuesto de industria y comercio, no basta la simple y sencilla comparación de los textos confrontados, pues debe hacerse todo un análisis de los conceptos de ingresos, costos y gasto, análisis que por su profundidad no puede ser acometido en la presente oportunidad procesal, y que descarta de suyo la pretendida manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas como violadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8015

Actor: MIKE BARACALDO RAMÍREZ Demandado: CONCEJO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del juicio de nulidad instaurado contra el inciso 4 del artículo 6 del Acuerdo 28 de 1995, expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá, y mediante el cual se negó la suspensión provisional de la aludida norma.

ANTECEDENTES El demandante presentó demanda de nulidad contra el inciso 4 del artículo 6 del Acuerdo No. 28 del veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá, por ser contrario al orden constitucional y legal vigente. El texto del acto acusado es del siguiente tenor: “Acuerdo No. 28 de 1995 (...). El Concejo de Santafé de Bogotá D.C. En uso de sus facultades legales y en especial de las conferidas en los numerales 3º y 16º del artículo 12 y en el artículo 13 del Decreto 1421 de 1993.

Acuerda: Artículo 6º. Sistema de Retenciones en el Impuesto de Industria y

Comercio (...). Retención por Ventas a contribuyentes sujetos al Régimen Simplificado.

Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio que tengan la calidad de productores o distribuidores en operaciones no detallistas, que vendan bienes a comerciantes del régimen simplificado, deberán cobrar y retener a título de impuesto de Industria y Comercio la tarifa correspondiente a la actividad respectiva. (...)”. Como fundamento de la demanda, aduce el accionante la violación de los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 14 de 1983; 15 del Acuerdo 21 de 1983, expedido por el Concejo de Santafé de Bogotá, y el 154, numeral 5 del Decreto 1421 de 1993, toda vez que el artículo 33 de la ley 14 dispone que se liquide el impuesto de industria y comercio sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior con exclusión de determinados ingresos, y el artículo 154 numeral 5 del Decreto 1421 de 1993, establece como base gravable los ingresos netos, mientras que con el sistema de retención del tributo al momento de efectuar las ventas a los comerciantes del régimen simplificado, se está cobrando el impuesto de industria y comercio sobre las compras, es decir, sobre costos y gastos, y no sobre los ingresos. Es decir, con el acuerdo acusado se establece una retención sobre actos no sometidos al impuesto de industria y comercio, como lo son los egresos. En acápite separado solicita el actor la suspensión provisional de la norma para lo cual argumenta que al establecerse la obligación de retener en las ventas a las personas pertenecientes al régimen simplificado, el Concejo no hace otra cosa que gravar con el impuesto de industria y comercio los egresos, violando

flagrantemente lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 154 No. 5 del Decreto 1421 de 1993, pues estas normas superiores determinan como hecho generador del impuesto de industria y comercio la obtención de ingresos por el ejercicio de actividades gravadas en la jurisdicción de la respectiva entidad territorial. EL AUTO APELADO En el auto admisorio de la demanda, proferido el veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), se dispuso a negar la suspensión provisional, pues no encontró el Tribunal la manifiesta infracción de las normas superiores invocadas como violadas, por cuanto para llegar a la conclusión del actor se requiere de una interpretación sistemática de los preceptos que regulan el impuesto de industria y comercio. De otra parte, del acto acusado no puede deducirse que se cree un impuesto diferente al de industria y comercio, ni que se modifique la base gravable del mismo, razón por la cual no se observa la ostentible infracción del orden jurídico superior. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso oportunamente el recurso de apelación contra el auto anterior, y fundamental su impugnación en el hecho de que la violación se presenta al comprar la norma cuya nulidad se demanda, con las normas superiores que se consideran violadas, porque mientras en el acto acusado se fija una retención sobre un concepto distinto al que genera el impuesto, ya que las compras hechas por los comerciantes del régimen simplificado son un egreso, en las normas superiores claramente se

prevé que la base gravable del aludido impuesto son los ingresos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos los requisitos expresamente previstos en la ley. En la presente oportunidad, se encuentra cumplido el requisito del numeral 1 del artículo 152 del C.C.A., por cuanto la medida se solicitó y sustentó de modo expreso antes de la admisión de la demanda. Sin embargo, no se predica lo mismo, respecto del requisito de la manifiesta infracción de las normas superiores invocadas como violadas, pues a juicio de la Sala, la ostentible violación alegada por el actor no se presenta. En efecto, para llegar a la conclusión a la que arribó el actor, es decir, que el acto acusado está fijando una retención sobre egresos para el comprador perteneciente al régimen simplificado, por concepto del impuesto de industria y comercio, en clara contraposición a las normas legales que regulan el impuesto en mención, pues en esta la base gravable la constituyen los ingresos, y así mismo para determinar si tal razonamiento es acertado, es necesario emprender toda una labor de interpretación ajena al texto mismo de los textos confrontados, razón por la cual se excluye de conformidad con la jurisprudencia y la ley, el carácter de “manifiesta” de la supuesta violación. Es así como para precisar si las compras que hacen los comerciantes sujetos al régimen simplificado, de bienes enajenados por los productores o distribuidores

en operaciones no detallistas, son realmente costos o gastos, y para determinar en últimas si respecto de estas personas se está modificando la base gravable del impuesto de industria y comercio, no basta la simple y sencilla comparación de los textos confrontados, pues se debe hacerse todo un análisis acerca de los conceptos de ingreso, costo y gasto, análisis que por su profundidad no puede ser acometido en la presente oportunidad procesal, y que descarta de suyo la pretendida manifiesta infracción de las disposiciones superiores invocadas como violadas. Así mismo, en relación con la manifiesta infracción de las normas superiores invocadas, debe recordarse la precisión hecha por la Corporación, en el sentido de que “No es posible la suspensión si debe penetrarse con alguna profundidad en el concepto, o sea, en la doctrina que lleven consigo las palabras con que esté redactada la norma superior” (Auto del 1 de junio de 1977, C.P. Dr. Miguel Lleras Pizarro). De consiguiente, al no existir la flagrante violación de las disposiciones superiores invocadas por el actor, la suspensión provisional fue correctamente denegada, por lo cual habrá de confirmarse la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: CONFIRMASE la providencia recurrida Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; German Ayala Mantilla, Delio Gómez Leyva, Julio E. Correa Restrepo. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.